Revision wegen unzulässiger Beweisverwertung und unzureichender Feststellungen aufgehoben

In dem Namen des Volkes

Urteil

In der Strafsache gegen

den Spediteur Karl-Heinz M███ 1. dort geboren am ███████ 1923,

den Expedienten Peter G████ aus ████ 2. dort geboren am ███ 1928,

den Kaufmann Jakob ██████████████████ ███████ dort geboren am █████ in ██ ████████

wegen Steuerhinterziehung u. a.

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 2. Juli 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender,

Bundesrichter Sarstedt Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Siemer Bundesrichter Dr. Börker als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. ███████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizobersekretär ███

Auf die Revisionen der Angeklagten M███████ und ████████ wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 11. September 1951, soweit es diese Angeklagten betrifft, nebst den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisionen, an das Landgericht zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten M███████ wegen Vorteilsbeihilfe zur Kaffeesteuerhinterziehung in Tateinheit mit gewerbsmäßiger Zollhinterziehung und mit Beihilfe zum Vergehen gegen die Verordnung über die Kontrolle des Güterverkehrs,

den Angeklagten ██████ wegen Begünstigung,

den Angeklagten ████████ wegen Beihilfe zum Vergehen gegen das Frankfurter Abkommen, wegen Beihilfe zum Vergehen gegen die Verordnung zur Kontrolle des Güterverkehrs in Tateinheit mit Beihilfe zur Kaffeesteuerhinterziehung und mit Beihilfe zur gewerbsmäßigen Zollhinterziehung

verurteilt.

Die Revisionen der Angeklagten rügen Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts. Die Rechtsmittel haben Erfolg.

I.

1. Mit Recht erblicken die Revisionen der Angeklagten M███████ und ███████ einen Verfahrensverstoß darin, dass die polizeiliche Niederschrift über die Aussage des nicht erschienenen Mitangeklagten █████████ der Hauptverhandlung „zwecks Urkundenbeweises“ verlesen worden ist. Eine solche Verlesung wäre hier nur unter den Voraussetzungen des § 251 Abs. 2 StPO zulässig gewesen. Diese aber stellt das Landgericht nicht fest. Der Beschluss, mit dem die Verlesung angeordnet wurde, spricht kurzerhand von dem „ausgewanderten“ Angeklagten ████████. Dieses Wort genügt nicht, um etwa darzutun, dass ████████ absehbarer Zeit gerichtlich nicht vernommen werden konnte, wie es gemäß §§ 250, 251 Abs. 2 StPO für die Verlesung einer nichtrichterlichen Niederschrift erforderlich gewesen wäre. Zu Beginn der Hauptverhandlung war ersichtlich nichts davon bekannt, dass ██████ „ausgewandert“ wäre; denn die Staatsanwaltschaft hatte Vertagung und Haftbefehl gegen ██████████████████ beantragt. Auch das Urteil stellt nicht fest, dass ██████████████████ ausgewandert sei. Auch muss eine Auswanderung nicht immer zur Folge haben, dass der Ausgewanderte in absehbarer Zeit gerichtlich nicht vernommen werden kann.

Die Möglichkeit, dass die Verurteilung der Angeklagten M███████ und █████ auf dem Verstoß beruht, lässt sich nicht ausschließen. Das Urteil bezeichnet zwar die Einlassung des Angeklagten M███████ als „unglaubhaft, auch wenn die Angaben des █████████ im Ermittlungsverfahren über die Mitteilung über den wahren Kisteninhalt nicht zu seinen Nachteil verwertet werden“. Aber erstens muss mit der Möglichkeit gerechnet werden, dass andere Angaben ████████ zum Nachteil von M███████ verwertet worden sind; die Beweiswürdigung ist keineswegs so eingehend und so deutlich, als dass sie diese Besorgnis ausräumen könnte. Zweitens ist die Bezeichnung einer Aussage als „unglaubhaft“ noch keine Widerlegung. Gerade wenn eine Einlassung unglaubhaft ist, lässt sich auf sie allein keine Feststellung gründen. Um die Möglichkeit auszuschließen, dass das Urteil auf den Verfahrensverstoß beruht, müsste dem Urteil schon zweifelsfrei zu entnehmen sein, dass die Strafkammer sich der Unzulässigkeit der Verwertung dieses Beweismittels klar bewusst gewesen ist, und zwar bei der Beratung. Das war sie jedoch allem Anschein nach nicht. Das ergeben besonders die Ausführungen über ███████. Hier heißt es:

███████ bestreitet, den Inhalt der sechs ████ ███████ gekannt zu haben. Er wird jedoch von ██████ widerlegt, der im Vorverfahren – wie ████ ██████████████ festgestellt worden ist – zugegeben hat, dass bei der Besprechung im Café Arabella ausdrücklich von Kaffee die Rede gewesen ist. Abgesehen davon war ███████ schon an der ersten Kaffeeschiebung beteiligt, so dass er sich im Hinblick auf den Frachtpreis und die Art und Weise der Verladung von Waren ohne Begleitschein geäußert hat, dass der Inhalt der Kisten ██████ ████ █████ Selbst wenn man also die ███████ im Vorverfahren nicht zu █ ███ █████████ █████████ ███████ verwerten würde, so hat ███████ mit bedingtem Vorsatz gehandelt.

Wenn sich die Strafkammer wirklich auf Grund dieser zweiten Erwägung allein überzeugt hatte, so ist unverständlich, warum sie die Beweiswürdigung mit den Worten einleitet: „Er wird jedoch von ██████ widerlegt.“ Im Übrigen ist, abgesehen von der Aussage ██████, keinerlei Anhaltspunkt dafür erkennbar, dass und woher ████████ gewusst haben sollte, es handle sich überhaupt um „Waren“; es wäre schließlich denkbar gewesen, dass es sich um besonders wertvolles Übersiedlungsgut handelte.

2. Die übrigen Verfahrensrügen stehen in engem Zusammenhang mit der Sachbeschwerde und bedürfen keiner besonderen Erörterung.

II.

1. Bei dem Angeklagten M███████ fehlt es an einer einwandfreien Feststellung des Vorsatzes. Hier führt das angefochtene Urteil aus, dass M███████ wegen des früheren Vorfalls (wo die Strafkammer ihm aber glaubt, dass er den Inhalt der Kisten nicht kannte, und nicht ausdrücklich feststellt, dass er auch nur nachträglich davon erfahren hat) doppelt aufmerksam sein „musste“. An späterer Stelle sagt das Urteil:

„Es wäre seine Pflicht gewesen, sich über den Inhalt der Kisten genauestens zu informieren. Das hat er jedoch nicht getan. Damit hat er bewusst in Kauf genommen, dass der Inhalt der Sendung wiederum aus Kaffee bestehen konnte ...“

Die mit dem Wort „damit“ gezogene Folgerung kann auf Rechtsirrtum beruhen. Sie enthält nur die Formel, mit der bedingter Vorsatz festgestellt zu werden pflegt. Bedingter Vorsatz liegt aber nicht schon darin, dass der Täter eine Erkundigungspflicht vernachlässigt.

2. Bei dem Angeklagten ███ ist hinsichtlich des ersten Falls nicht ausreichend dargetan, dass es sich um eine Wirtschaftsstraftat handelt. Die formelhafte Wendung, ███████ habe „verantwortungslos und aus Eigennutz gehandelt“, genügt dazu nicht. ████████ wusste nach den Feststellungen in diesem ersten Fall nicht, dass es sich gerade um Kaffee, sondern nur, dass es sich um irgendwelche „Handelsware ostzonaler Herkunft“ handelte, die in fünf Kisten verpackt war. Diese Feststellung rechtfertigt die Annahme der Verantwortungslosigkeit nicht. Zu der Annahme des Eigennutzes führt das Urteil nur aus, █████████ habe das Gericht nicht glauben machen können, er habe aus seiner Tätigkeit keinen Nutzen gezogen. Das ist keine Feststellung. Aus dem bloßen Umstand, dass das Gericht dem Angeklagten etwas nicht glaubt, kann keine positive Tatsache gefolgert werden. Die Strafkammer tut das auch nicht. Das Urteil sagt nicht, welchen Nutzen (der Art und dem Umfang nach) ███████ nach Überzeugung der Strafkammer aus seiner Tätigkeit gezogen haben soll. Im Übrigen erfordert § 6 Abs. 2 Nr. 2 WiStG, dass der Täter aus verwerflischem Eigennutz gehandelt hat. Diese Voraussetzung wird nicht durch jeden beliebigen Nutzen erfüllt, den er zieht.

Im zweiten Fall, wegen dessen der Angeklagte ███████ verurteilt worden ist, bestehen keine sachlichrechtlichen Bedenken gegen das Urteil.

3. Die dem Angeklagten G██ zur Last gelegte Begünstigung erblickt das angefochtene Urteil darin, dass ██ ein neues Frachtbriefdoppel anfertigte und darin als Absender die Firma ███ eintrug. Es ist jedoch nicht ersichtlich, wieso █████ durch die Angabe des wahren Absenders der Bestrafung entzogen werden konnte. Soweit der Sachverhalt aus den bisherigen Feststellungen erkennbar ist, konnte dadurch die Strafverfolgung eher erleichtert als erschwert werden. Dass etwa irgendetwas an der Angabe des Absenders unrichtig oder irreführend gewesen wäre, sagt das angefochtene Urteil nicht; erst recht lässt es nicht erkennen, dass G█████ Vorsatz sich auf eine solche Unrichtigkeit erstreckt hätte.

███████ hatte sich ferner mit der Behauptung verteidigt, er habe die beiden Zollbeamten für harmlose Besucher gehalten. Dazu führt die Strafkammer nur aus, es sei „das Gegenteil anzunehmen“. Diese knappe Bemerkung enthält keine ausreichende Feststellung seiner Kenntnis. Der Ausdruck „anzunehmen“ ist mehrdeutig. Im gewöhnlichen Sprachgebrauch bezeichnet er weniger die Überzeugung als die bloße Vermutung. Bisweilen wird er freilich in Urteilen (missbräuchlich) auch im Sinne der Feststellung verwendet. Das muss dann aber zumindest der Zusammenhang einwandfrei ergeben. Daran fehlt es hier, zumal „das Gegenteil“ von „harmlosen Besuchern“ nicht gerade Zollbeamte zu sein brauchen, sondern auch z. B. Erpresser sein können.

Dr. Koffka Sarstedt Geier Dr. Börker Siemer

Bundesrichter Dr. Siemer befindet sich im Urlaub und ist dadurch verhindert, das Urteil zu unterschreiben.

Geier pr.