Anrechnung von Untersuchungshaft bei Bildung einer Gesamtstrafe (BGH 5 StR 164/70)

Nachschlagewerk: ja BGHSt ja. StGB §§ 60, 76 neuer Fassung § 79 alter Fassung

Ist ein Angeklagter zweimal verurteilt worden, so darf Untersuchungshaft, die er nur im zweiten Verfahren erlitten hat, auf eine zu bildende Gesamtstrafe auch dann in voller Höhe angerechnet werden, wenn sie die Einzelstrafen übersteigt, die in der zweiten Sache verhängt werden (entgegen RGSt 41, 318; 71, 140, 143; RG DR 1939, 362),

BGH, Urt. v. 7. Juli 1970 – 5 StR 164/70 –

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen den Elektriker Günter ██ ███ ohne festen Wohnsitz, geboren █████████ 1937 in Halle (Saale), wegen Unzucht mit männlichen Jugendlichen

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 7. Juli 1970, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Prof. Dr. Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Borker, Bundesrichter Herrmann, Bundesrichter Fleischmann als beisitzende Richter, Oberstaatsanwältin [REDACTED] beim Bundesgerichtshof als Vertreterin der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ██████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 24. November 1969 im Strafausspruch mit den dazu getroffenen Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache an eine andere Kammer desselben Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten des Rechtsmittels einschließlich der notwendigen Auslagen des Angeklagten zu entscheiden hat.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht verurteilt den Angeklagten wegen fortgesetzten Vergehens nach § 175 Nr. 1 (n.F.) StGB in zwei Fällen zu Gefängnisstrafen von zwei und drei Monaten, bildet aus ihnen und aus den Einzelstrafen eines rechtskräftigen Urteils eine neue Gesamtstrafe und rechnet auf diese die gesamte Untersuchungshaft von über fünf Monaten an, die der Angeklagte im gegenwärtigen Verfahren erlitten hat.

Diese Art der Anrechnung widerspricht, wie der auf den Strafausspruch beschränkten Revision der Staatsanwaltschaft zuzugeben ist, der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGSt 41, 318; 71, 140, 143; RG DR 1939, 362). An dieser hält der Senat aber nicht fest. Denn die Gesamtstrafenbildung ist in StGB § 79 alter und § 76 Abs. 1 neuer Fassung vorgeschrieben, weil der Angeklagte keinen Nachteil davon haben soll, dass gegen ihn nacheinander mehrere Verfahren durchgeführt worden sind, obwohl er zur Zeit des ersten Urteils auch die übrigen Taten schon begangen hatte. Das Gesetz will ihn so stellen, als wären alle Taten von vornherein zusammen abgeurteilt worden. Dem entspricht es, Untersuchungshaft, die der Angeklagte nur im zweiten Verfahren erlitten hat, auch dann, wenn sie die in dieser Sache verhängten Einzelstrafen übersteigt, in voller Höhe auf die Gesamtstrafe anzurechnen. Dafür spricht auch die Vorschrift des neuen § 60 StGB über die regelmäßige Anrechnung der Untersuchungshaft.

Von dieser Anrechnungsregel konnte hier jedoch eine Ausnahme (§ 60 Abs. 1 Satz 2 StGB) in Betracht kommen, weil der Angeklagte die zweite Tat begangen hat, nachdem er kurz zuvor mit der Untersuchungshaft wegen der ersten verschont worden war. Das hat die Strafkammer, wie die Revision mit Recht rügt, nicht erkennbar berücksichtigt. Sie wird diese Prüfung nachzuholen, dabei allerdings auch die freiwillige Kastration des Angeklagten zu bedenken haben.

Soweit die Revision die beiden Einzelstrafen als zu gering bemängelt, will sie Erwägungen, die der Tatrichter im Rahmen seiner Ermessensfreiheit ohne rechtlichen Fehler anstellt, unzulässigerweise durch eigene ersetzen.

Die Staatsanwaltschaft rügt jedoch mit der auch zugunsten des Angeklagten eingelegten Revision zutreffend Verletzung der Übergangsfassung des § 27b Abs. 1 StGB (jetzt § 14 Abs. 1 StGB). Bei der Anwendung dieser Bestimmung kommt es nicht auf die Gesamtstrafe, sondern auf die Einzelstrafen an (BGH MDR 1969, 1022 Nr. 71). Da sie unter sechs Monaten liegen, hatte die Strafkammer sie nur verhängen dürfen, wenn wegen besonderer Umstände in der Tat oder in der Persönlichkeit des Angeklagten Freiheitsstrafen unerlässlich sind, um auf ihn einzuwirken oder die Rechtsordnung zu verteidigen. Darüber hätte sich das Landgericht äußern müssen. Die Strafaussprüche von zwei und drei Monaten Gefängnis müssen daher zugunsten des Angeklagten aufgehoben werden.

Die Entscheidung entspricht im Ergebnis dem Antrag des Generalbundesanwalts, der die Revision allerdings nur zugunsten des Angeklagten vertreten hat.

Es empfiehlt sich, in der neuen Verhandlung die Feststellungen, die dem rechtskräftigen Schuldspruch zugrunde liegen, zu verlesen. Sie brauchen im Urteil nicht wiederholt zu werden.