Einberufungsbescheid zum Ersatzdienst nicht nichtig trotz fehlenden §5-GzE-Antrags

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

in der Strafsache gegen

1. den Installateur Alfred ██ aus K_______, SC, geboren am ████ 1940 in ████,

2. den Bundesbahnassistenten a. D. Gerhard ██ aus ███, geboren am ████ 1940 in BO,

wegen Dienstflucht.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 5. Juli 1966 durch den Senatpräsidenten Prof. Dr. Sarstedt, die Bundesrichterin Dr. Koffka und die Bundesrichter Schmitt, Dr. Borker und Kersting auf den Vorlegungsbeschluss des Oberlandesgerichts Schleswig vom 19. Januar 1966 nach Anhörung des Generalbundesanwalts folgenden Rechtssatz

Ein Einberufungsbescheid, durch den der Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung einen Ersatzdienstpflichtigen zur Dienstleistung in einer anerkannten Organisation gemäß § 3 des Gesetzes über den zivilen Ersatzdienst (GzE) in der alten Fassung vom 13. Januar 1960 (BGBl. I, 10) einberufen hat, ist nicht deshalb nichtig, weil der Einberufene den in § 5 GzE a. F. vorgeschriebenen Antrag nicht gestellt hat.

Die Angeklagten ███ und ███, die der Glaubensgemeinschaft der Zeugen Jehovas angehören, sind als Kriegsdienstverweigerer aus Gewissensgründen anerkannt worden und nach § 25 des Wehrpflichtgesetzes (WPflG) zum zivilen Ersatzdienst verpflichtet. Der Angeklagte ██ wurde durch Bescheid des Bundesministers für Arbeit und Sozialordnung vom 30. August 1963 und der Angeklagte ██ durch Bescheid desselben Ministers vom 29. August 1963 zum Ersatzdienst für die Zeit vom 1. Oktober 1963 bis zum 31. März 1965 einberufen. Dabei wurden beide aufgefordert, sich am 1. Oktober 1963 zum Dienstantritt zu melden, und zwar ██ bei dem Städtischen Krankenhaus in Lübeck, ██ bei der Gesundheitsbehörde der Freien und Hansestadt Hamburg. Die Angeklagten erhoben Widerspruch. Der Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung hat beide Widersprüche zurückgewiesen. Die Angeklagten haben weder Klage vor dem Verwaltungsgericht erhoben noch die Einberufung zum Ersatzdienst befolgt.

Das Schöffengericht in Lübeck hat die Angeklagten daraufhin durch Urteil vom ████ März 1964 wegen Dienstflucht (Verweigerung des zivilen Ersatzdienstes) nach § 37 Abs. 1 des Gesetzes über den zivilen Ersatzdienst (GzE) a. F. vom 13. Januar 1960 (BGBl. I, 10) in Verbindung mit § 25 WPflG verurteilt.

Das Landgericht in Lübeck hat die Berufungen der Angeklagten durch Urteil vom 4. September 1964 verworfen.

Beide Angeklagten haben gegen dieses Urteil Revision eingelegt.

Das Oberlandesgericht Schleswig beabsichtigt, den Revisionen aus sachlich-rechtlichen Gründen stattzugeben. Es ist der Ansicht, dass die in Rede stehenden Einberufungsbescheide nichtig seien, weil ein Ersatzdienstpflichtiger zur Tatzeit nach § 5 GzE a. F. nur auf seinen Antrag zur Dienstleistung in einer anerkannten Organisation (statt in einer Ersatzdienstgruppe) einberufen werden durfte und solche Anträge hier fehlten, die Angeklagten daher allenfalls wegen versuchter Dienstflucht strafbar seien. Es sieht sich an dieser Entscheidung aber durch das Urteil des Oberlandesgerichts Celle in MDR 1965, 598 gehindert, in dem eine abweichende Rechtsansicht vertreten wird, und hat die Sache daher gemäß § 121 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof vorgelegt.

Der Senat hat den oben in der Beschlussformel mitgeteilten Rechtssatz beschlossen. Dabei hat er sich von folgenden Erwägungen leiten lassen:

Fehlerhafte Verwaltungsakte sind nach einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Rechtslehre grundsätzlich nicht nichtig, sondern nur anfechtbar. Nichtigkeit eines Verwaltungsakts ist stets eine besondere Ausnahme von dem Grundsatz, dass ein Akt der staatlichen Gewalt die Vermutung seiner Gültigkeit in sich trägt (vgl. BVerwGE 1, 67; OVG Hamburg in VerwRspr. Bd. 4, 146, 151).

Hieraus folgt allerdings zunächst, dass Verwaltungsakte ausnahmsweise nichtig sind, wenn ihre Ungültigkeit für jedermann derart augenscheinlich ist, dass sie gleichsam den „Stempel“ der Nichtigkeit auf der Stirn tragen; denn in solchen Fällen wird die erwähnte Vermutung der Gültigkeit schon durch Form und Inhalt des Verwaltungsakts selbst eindeutig widerlegt. Dass dies für die Bescheide, um die es sich hier handelt, nicht zutrifft, liegt auf der Hand.

Das vorlegende Oberlandesgericht stützt seine Ansicht, dass die Bescheide nichtig seien, auch nicht auf das Vorliegen augenscheinlicher Mängel im dargelegten Sinne, sondern auf die Rechtsgrundsätze, die Rechtsprechung und Rechtslehre über die Nichtigkeit sogenannter zweiseitiger Verwaltungsakte, bei denen die für ihre Wirksamkeit erforderliche Mitwirkung (Antrag oder dergleichen) des Betroffenen fehlt, entwickelt haben. Auch dies kann jedoch die vom vorlegenden Gericht vertretene Rechtsansicht nicht begründen.

Soweit jene Rechtsgrundsätze aus dem Rechtsschutzbedürfnis des Betroffenen hergeleitet werden, haben sie ihre Bedeutung durch die Einführung der Generalklausel (heute § 40 VwGO), die es jedem von einem Verwaltungsakt Betroffenen ermöglicht, den Verwaltungsakt innerhalb gesetzlich bestimmter Fristen mit gesetzlich bestimmten Rechtsbehelfen anzufechten (vgl. §§ 69, 70, 74 VwGO), weitgehend verloren. Dies schließt allerdings nicht schlechthin aus, dass es auch heute noch Fälle gibt, in denen ein sogenannter zweiseitiger Verwaltungsakt mangels der erforderlichen Mitwirkung des Betroffenen nichtig ist, weil ein unbefristetes Rechtsschutzbedürfnis des Betroffenen oder andere besondere Umstände dies verlangen. Unter welchen besonderen Umständen ein Mangel der erforderlichen Mitwirkung des Betroffenen zur Nichtigkeit des Verwaltungsakts führt, kann hiernach nur nach dem „negativen Gewicht“ des Mangels „für das in Frage stehende öffentlich-rechtliche Verhältnis“ beurteilt werden (vgl. das zur Veröffentlichung bestimmte Urteil des BVerwG VII C 149/64 vom 11. Februar 1966). Die Nichtigkeit eines Verwaltungsakts – auch eines sogenannten zweiseitigen Verwaltungsakts – ist nur in weniger schwerwiegenden Fällen anzunehmen (vgl. BSGE 15, 264, 266 im Gegensatz zu BSGE 12, 265, 268).

Der Mangel der gesetzlich geforderten Mitwirkung des Betroffenen an einem Verwaltungsakt macht diesen in aller Regel nur nichtig, wenn die Mitwirkung so bedeutsam ist, dass die Vornahme des Verwaltungsakts ohne sie mit der Rechtsordnung unter keinen Umständen vereinbar ist (vgl. BVerwG aaO).

Von alledem kann hier nicht die Rede sein. Wesentlicher Inhalt der Bescheide des Bundesministers für Arbeit und Sozialordnung war die Einberufung der Angeklagten zum Ersatzdienst. Eines Antrages des Betroffenen bedurfte es dafür nicht (vgl. § 9 Abs. 2 GzE a. F.). Der Ersatzdienstpflichtige hatte den Ersatzdienst, wenn die Voraussetzungen des § 5 aaO nicht erfüllt waren, bei einer Ersatzdienstgruppe zu leisten. Auch insoweit bedurfte es keines Antrages des Betroffenen (§ 6 Abs. 1 GzE a. F.).

Sein in § 5 GzE a. F. vorgesehener Antrag, der in den vorliegenden Fällen fehlte, war daher keine wesentliche Wirksamkeitsvoraussetzung für die Einberufung zum Ersatzdienst, zielte vielmehr nur darauf ab, den Ersatzdienst mit – übrigens jederzeit widerruflicher – Zustimmung des Bundesministers für Arbeit und Sozialordnung bei einer gemäß § 3 GzE a. F. anerkannten Organisation statt bei einer Ersatzdienstgruppe leisten zu dürfen. Er betraf lediglich die Entscheidung darüber, wo der Einberufene seinen Ersatzdienst leisten sollte, also eine Maßnahme, die im Verhältnis zu der Einberufung zum Ersatzdienst als solcher von untergeordneter Bedeutung war. Ein solcher Antrag ist nicht so bedeutsam, dass die Vornahme des Verwaltungsakts ohne ihn mit der Rechtsordnung unter keinen Umständen vereinbar wäre. Dem Rechtsschutzbedürfnis des Betroffenen wird in Fällen dieser Art hinreichend dadurch genügt, dass der Betroffene den Verwaltungsakt mit den gesetzlich bestimmten Rechtsbehelfen anfechten kann (ebenso im Ergebnis und im Wesentlichen auch in der Begründung BVerwG aaO; ebenso ferner im Ergebnis das Urteil des OLG Oldenburg NJW 1966, 789).

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.