BGH: Außen angebrachter Zigarettenautomat kein Behältnis – Herabstufung zu einfachem Diebstahl

im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. den Dachdecker Heinz ███████, geboren ██████████████ in ███ (Schlesien), zur Zeit in ██████████████████, 2. den Fernmeldehandwerker Gerhard ███, aus ███, 3. den Schiffsschlosser Hans-Jürgen █████████, ohne festen Wohnsitz, geboren am █████ in ███,

wegen schweren Diebstahls u. a.

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 30. April 1963, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Prof. Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Dr. Borker, Bundesrichter Kersting als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ███ als Vertreter der ███████████████████,

Justizangestellte ██ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

1. Auf die Revision des Angeklagten ███████ wird das Urteil des Landgerichts in Braunschweig vom 9. Januar 1963 a) dahin berichtigt, dass dieser Beschwerdeführer und der Mitangeklagte ███████ im Falle 7 (Diebstahl zum Nachteil der Frau S___) wegen gemeinschaftlichen einfachen Diebstahls verurteilt sind, b) zum Falle 7 im Strafausspruch und im Gesamtstrafausspruch gegen ███ und B___ samt den Feststellungen aufgehoben.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten der Revision des Beschwerdeführers ███ zu entscheiden hat.

3. Die weitergehende Revision des Angeklagten ███████ und die Revision des Angeklagten ██ werden verworfen. Dieser Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

I. Die Revision des Angeklagten ██████

1. Was die Revision dieses Beschwerdeführers im einzelnen vorgetragen hat, ist offensichtlich unbegründet. Die Feststellungen der Strafkammer ergeben zweifelsfrei, dass die einzelnen (versuchten oder vollendeten) Diebstahlstaten des Beschwerdeführers nicht nur Teile einer fortgesetzten Handlung sind, sondern selbständige Handlungen im Sinne des § 74 StGB. Weder sämtliche noch jeweils mehrere der Taten beruhen auf einem „Gesamtvorsatz“, der nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHSt 1, 313, 315) zur Annahme einer Fortsetzungstat vorhanden sein muss.

2. Die allgemeine Prüfung des Urteils, soweit es den Beschwerdeführer ████████ betrifft, zu der die von diesem erhobene Sachrüge zwingt, ergibt einen Rechtsfehler nur im Falle 7 des Urteils (Diebstahl zum Nachteil der Frau ████████). Die Angeklagten ███ und ████ haben in diesem Falle einen Zigarettenautomaten, „der an der Außenwand des Tabakwarengeschäfts von Frau █████ angebracht und aufgebrochen und Zigaretten und Bargeld entwendet war“, entwendet. Wie der Bundesgerichtshof in der Entscheidung BGHSt 9, 173 ff. im Einzelnen dargelegt hat, ist ein an der Außenwand eines Gebäudes nach der Straße zu befestigter Zigarettenautomat kein in diesem Gebäude befindliches Behältnis im Sinne des § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB. Es liegt daher nur ein einfacher Diebstahl vor. In entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO hat der Senat das Urteil dementsprechend berichtigt.

Gemäß § 357 StPO musste das Urteil auch insoweit berichtigt werden, als der Mitangeklagte B___, der keine Revision eingelegt hat, im Falle 7 wegen schweren Diebstahls verurteilt worden ist. Die Strafkammer muss nunmehr gegen beide Angeklagte die Strafe im Falle 7 im Strafrahmen des § 242 StGB festsetzen.

Mit der Aufhebung des Strafausspruchs im Falle 7 verliert auch der Gesamtstrafausspruch gegen ███ und █████ seine Grundlage. Er war daher ebenfalls aufzuheben. Dagegen war es nicht erforderlich, auch die übrigen gegen den Beschwerdeführer ███ verhängten Strafen aufzuheben. Sie sind ersichtlich von der Verurteilung im Falle 7 nicht beeinflusst worden.

II. Die Revision des Angeklagten █████

Die zum Teil auf den Strafausspruch beschränkte Revision des Angeklagten ist unbegründet. Die Prüfung des Urteils auf die Sachrüge hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil dieses Beschwerdeführers ergeben. Das Vorbringen dieses Beschwerdeführers ist entweder offensichtlich unbegründet oder unzulässig, soweit es sich nämlich von den Feststellungen des Landgerichts entfernt.

III.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag der

Für die neue Verhandlung gegen █████ und B___ wird es sich empfehlen, die Feststellungen des angefochtenen Urteils zu den Schuldsprüchen und, mit Ausnahme des Falles 7, zu den Einzelstrafaussprüchen zu verlesen. In die Gründe des auf die erneute Hauptverhandlung ergehenden Urteils brauchen sie jedoch nicht aufgenommen zu werden. Sie können dort als bekannt vorausgesetzt werden.