Revision: Teilaufhebung wegen Besitzes von Diebeswerkzeug und §20a-Strafschärfung

im Namen des Volkes

URTEIL

in der Strafsache gegen ██ den Arbeiter Rudi ohne festen Wohnsitz, geboren █████████ 1931 in ████, zur Zeit in Untersuchungshaft, Sachbezeichnung: ███████ u.a. – wegen schweren Diebstahls oder Hehlerei und wegen Besitzes von Diebeswerkzeug

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 30. Januar 1968, an der teilgenommen haben: Bundesrichter Schmidt als Vorsitzender, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Borker, Bundesrichter Kersting, Bundesrichter Herrmann als beisitzende Richter, Bundesanwalt ████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ██████████████████ aus ███ als Verteidigerin, Justizobersekretär ███ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten

I. wird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 20. Juni 1967 1. im Schuldspruch wegen Besitzes von Diebeswerkzeug, 2. in allen Strafaussprüchen gegen den Beschwerdeführer einschließlich der angeordneten Einziehung mit den insoweit getroffenen Feststellungen aufgehoben.

II. Die weitergehende Revision wird verworfen.

III. Im Umfange der Aufhebung wird die Sache an eine andere Strafkammer desselben Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten des Rechtsmittels zu entscheiden hat.

Von Rechts wegen

I. Soweit der Beschwerdeführer in zwei Fällen auf Grund wahldeutiger Feststellungen wegen schweren Diebstahls oder Hehlerei verurteilt worden ist, halten die Schuldsprüche den größtenteils nur tatsächlichen und daher unzulässigen Angriffen der Revision stand.

1. Die in der Revisionsbegründung bezeichneten Beweiserhebungen brauchten sich dem Landgericht nicht aufzudrängen. Die behauptete Beschränkung des Fragerechts des Angeklagten (§ 240 StPO) ist nicht bewiesen. Auf sie könnte die Revision auch nur dann gestützt werden, wenn der Angeklagte oder sein Verteidiger einen Gerichtsbeschluss nach § 238 Abs. 2 StPO herbeigeführt hätte. Das ist nicht geschehen.

2. In dem zweiten Fall rügt die Revision zu Unrecht, dass die Strafkammer nicht Genussmittelentwendung nach § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB angenommen hat. Außer Genussmitteln wurden etwa 150 DM und eine Arbeitsjacke gestohlen. Dies alles, also nicht nur Sachen der in § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB bezeichneten Art, hat der Angeklagte, wie sich aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe ergibt, entweder allein oder als Mittäter mit anderen gestohlen, falls er nicht nur Hehler des halben Pfundes Neskaffee und der zwei Rollen Kekse war. Für Hehlerei scheidet § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB deshalb aus, weil er nur für Diebstahl und Unterschlagung, nicht für andere strafbare Handlungen gilt.

II. Die Verurteilung wegen Besitzes von Diebeswerkzeug (§ 245a Abs. 1 StGB) kann jedoch nicht bestehen bleiben. Denn nach den Urteilsgründen lässt sich nicht die Möglichkeit ausschließen, dass der Angeklagte bei einem der wahlweise festgestellten schweren Diebstähle den Meißel, das Stemmeisen und den Schraubenzieher gebraucht hat und deren Verwendung zu solchen Zwecken erstmalig für die Fahrt vom 10. bis 12. Dezember 1966 vorgesehen hatte. Dann wäre der Besitz dieses uneigentlichen Diebeswerkzeugs nur Vorbereitungshandlung des schweren Diebstahls und ginge als bloße Gefährdungstat in ihm auf. Es läge Gesetzeseinheit vor. Eine selbständige Handlung hätte das Landgericht jedoch mit Recht angenommen, wenn der Angeklagte den Meißel, das Stemmeisen und den Schraubenzieher schon in früherer Zeit zur Verwendung bei irgendwelchen anderen als gerade den Diebstählen auf der Fahrt vom 10. bis 12. Dezember 1966 angeschafft oder bestimmt hatte oder wenn er sie auf dieser Fahrt zu Diebeszwecken mitführte, aber nicht gebrauchte oder wenn er sie zwar bei den jetzt abgeurteilten schweren Diebstählen benutzte, aber nach deren tatsächlicher Beendigung noch gewillt war, dasselbe Werkzeug auch bei irgendwelchen künftigen Diebstählen zu verwenden. Solche Feststellungen hat die Strafkammer nicht getroffen.

III. Die nach § 20a Abs. 1 StGB geschärften Strafen von je zwei Jahren Zuchthaus wegen Diebstahls oder Hehlerei müssen aufgehoben werden. Die Strafkammer zieht als formelle Voraussetzungen die Verurteilungen vom 23. Juni 1958 und 12. November 1964 heran, teilt aber nicht die Sachverhalte, die ihnen zugrunde lagen, in den wesentlichen Zügen mit (BGH MDR 1957, 562). Schon aus diesem Grunde ist nicht erkennbar, ob die damaligen Taten im Sinne der Entscheidung BGH NJW 1967, 1621 „symptomatisch“ waren. Die Gesamtwürdigung besteht überwiegend aus formelhaften Wendungen. Die Hehlerei an einem halben Pfund Neskaffee und zwei Keksrollen überschreitet mindestens nicht ohne weiteres den Rahmen der bloßen Kleinkriminalität, für die eine Strafschärfung nach § 20a StGB nicht in Betracht kommt.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Bundesanwalts.

Es empfiehlt sich, in der neuen Verhandlung die Feststellungen, die dem rechtskräftigen Schuldspruch wegen schweren Diebstahls oder Hehlerei in zwei Fällen zugrunde liegen, zu verlesen. Sie brauchen im Urteil nicht wiederholt zu werden.

Schmidt Schmitt Dr. Borker Kersting Herrmann