BGH: Fehldeutung eines Hilfsbeweisantrags (Leumund) hebt nur den Strafausspruch auf

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Arbeiter Kurt ████ aus ██, dort geboren ████████████ (1931), zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Körperverletzung mit Todesfolge hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 29. Mai 1956, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr. Birker als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte ███

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts in Berlin vom 30. Januar 1956 im Strafausspruch mit den insoweit getroffenen Feststellungen aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung über die Strafe an das Schwurgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten des Rechtsmittels zu befinden hat.

Von Rechts wegen

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen Körperverletzung mit Todesfolge zu zwei Jahren und sechs Monaten Gefängnis verurteilt.

Die Revision beanstandet das Verfahren und rügt Verletzung des sachlichen Rechts. Sie hat nur gegenüber dem Strafausspruch Erfolg.

I.

Die Verfahrensbeschwerden sind zum größten Teil unbegründet.

1.) Die Revision behauptet, den „fünf Tatzeugen“, insbesondere der Zeugin ████████████ und dem Zeugen ███, seien ihre polizeilichen Aussagen vorgelesen worden, ehe sie ihre Sachdarstellung im Zusammenhang mitgeteilt hätten. Sie sieht darin eine Verletzung des § 69 StPO. Sie macht ferner geltend, das Schwurgericht habe gegen § 253 StPO verstoßen. Denn keiner der Zeugen habe erklärt, sich einer Tatsache nicht mehr entsinnen zu können.

Diese Behauptungen sind nach der dienstlichen Äußerung des Schwurgerichtsvorsitzenden nicht richtig. Nach ihr sind alle Zeugen zunächst veranlasst worden, im Zusammenhang zu schildern, was ihnen vom Gegenstand ihrer Vernehmung bekannt war. Erst als sie erklärten, sie könnten sich an einige Einzelheiten nicht erinnern, sind ihre früheren Bekundungen „gemäß § 253 StPO“ zur Unterstützung ihres Gedächtnisses verlesen worden. Dieser Erklärung des Vorsitzenden sind das richterliche Mitglied des Schwurgerichts, das als Berichterstatter tätig war, und der Protokollführer beigetreten. Der Staatsanwalt hat sich in demselben Sinne geäußert. Diese Zeugnisse, deren Richtigkeit übrigens durch die Fassung der Niederschrift nahegelegt wird, widerlegen die Behauptungen der Revision.

Ein Verstoß gegen § 69 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 StPO (vgl. Rspr. RGSt 10, 280; RGSt 62, 147; BGHSt 3, 281/284) scheidet daher aus.

Ob eine Verletzung des § 253 StPO hier überhaupt in Betracht kommt, erscheint fraglich. Denn die Bedeutung dieser Bestimmung soll nach der Rechtsprechung darin bestehen, dass sie es ermöglichte, die verlesene frühere Aussage selbst als urkundliches Beweismittel unmittelbar zu verwerten (BGHSt 3, 199/201 mit Nachw.). Das hat das Schwurgericht nicht getan. Seine Urteilsgründe stützen sich vielmehr erkennbar allein auf die Aussagen der Zeugen in der Hauptverhandlung. Das Schwurgericht hat also nur die Erklärungen berücksichtigt, die die Zeugen auf die Vorhalte hin abgegeben haben, und nicht die Niederschriften über ihre früheren Aussagen als Urkunden herangezogen. Nach dem Standpunkt der Rechtsprechung würde schon aus diesem Grunde ein Verstoß gegen § 253 StPO ausscheiden.

Der Senat verkennt aber nicht, dass gewichtige Gründe für die Auffassung sprechen, diese Bestimmung lasse keinen Urkundenbeweis zu, sondern regele nur die Frage, wann einem Zeugen seine frühere Aussage durch wörtliche Vorlesen vorgehalten werden darf (vgl. Eb. Schmidt, Lehrkommentar Teil II § 253 Anm. 2).

Legt man sie so aus, so könnte sie zwar grundsätzlich auch dann, wenn das Gericht die frühere Aussage bei der Beweiswürdigung nicht als Urkunde verwertet hat, dadurch verletzt sein, dass die Voraussetzungen für eine wörtliche Verlesung nicht vorlagen. Die Zeugen hatten aber bei einigen Einzelheiten angegeben, ihr Gedächtnis versage. Die Revision meint, diese Erklärung könne nur durch einen ausdrücklichen Vermerk in der Niederschrift bewiesen werden. Das trifft hier schon deshalb nicht zu, weil kein Antrag gestellt war, den Grund der Verlesung im Protokoll zu erwähnen (§ 255 StPO). Zweifelhaft könnte allenfalls sein, ob das wörtliche Vorlesen auf die Punkte beschränkt worden ist, in denen die Erinnerung der Zeugen aufgefrischt werden musste. Während nach der dienstlichen Erklärung des Vorsitzenden nur „Teile der Protokolle über ihre früheren Aussagen“ verlesen worden sind, enthält die Niederschrift über die Hauptverhandlung diese Einschränkung („auszugsweise“) meistens nicht. Es könnte aber im vorliegenden Falle das Urteil nicht beeinflusst haben, wenn den Zeugen auch solche früheren Angaben vorgelesen worden sein sollten, die sie schon in der Hauptverhandlung in inhaltlich gleicher Weise gemacht hatten.

2.) Die Aufklärungsrüge (§ 244 Abs. 2 StPO) betrifft zwei Punkte.

a) Die Revision meint, das Schwurgericht hätte die Niederschrift über die Leichenöffnung verlesen müssen. Aus ihr ergebe sich, dass ███ nach Größe, Kräfte- und Ernährungszustand auch für den Angeklagten ein durchaus ernst zu nehmender Gegner gewesen sei.

Diesen Beweis von Amts wegen zu erheben, brauchte sich dem Schwurgericht aber nicht aufzudrängen, zumal da der Angeklagte nicht etwa klein und schwächlich, sondern 1,82 m groß, kräftig und muskulös ist und schwere Fäuste hat.

b) Das Schwurgericht stellt fest, der Angeklagte habe zwar zunächst im „Heideschlösschen“ vier bis fünf Glas Bier und sodann von 23 Uhr bis 4 Uhr morgens in „Bien’s Festsälen“ etwa zehn Glas Bier und zwei Cognacs getrunken, sei davon aber nicht betrunken geworden. Denn die angegebene Menge habe sich auf die ganze Nacht verteilt, und nach 1 Uhr habe der Angeklagte nur noch sehr wenig Bier und keinen Cognac mehr zu sich genommen, weil er öfters getanzt habe.

Die Revision behauptet, es sei „niemand zu dem Grade der Nüchternheit oder Trunkenheit des Angeklagten gehört worden“, obwohl eine „einfache Befragung des Angeklagten und der Zeugen“ genügt hätte.

In dieser Weise lässt sich eine Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO in aller Regel nicht begründen (BGHSt 4, 125/126). Das gilt auch hier. Wenn der Angeklagte und sein Verteidiger in der Hauptverhandlung der Auffassung waren, das Gericht habe den Grad des Alkoholeinflusses noch nicht genügend geklärt, hätten sie selbst Fragen, die ihnen wichtig und erfolgversprechend erschienen, an die Zeugen richten können (§ 240 Abs. 2 Satz 1 StPO).

3.) Aus den Beiakten hat das Schwurgericht zwei Urteile verlesen, die gegen den Angeklagten wegen Widerstands in Tateinheit mit Körperverletzung ergangen sind. Es handelt sich um ein Urteil des Amtsgerichts (Jugendgerichts) Tiergarten vom 28. April 1953, das gegen den Angeklagten sechs Monate Gefängnis verhängt hatte, und um das Berufungsurteil des Landgerichts Berlin, das diese Strafe auf zwei Monate Gefängnis ermäßigt hat.

Die Revision bemängelt, dass aus dem ersten Urteil auch die Strafzumessungsgründe verlesen worden sind; denn im Widerspruch zu ihnen heiße es im Berufungsurteil, der Angeklagte könne nicht als typischer Schläger und Raufbold bezeichnet werden. Die Revision ist der Auffassung, durch die Mitteilung der dem Angeklagten ungünstigeren Strafzumessungsgründe des ersten Urteils habe sich der ärztliche Sachverständige und „zumindest unbewusst“ auch das Schwurgericht beeinflussen lassen, den Angeklagten für einen gewalttätigen Menschen zu halten.

Es liegt kein verfahrensrechtlicher Verstoß vor. Nach § 249 Satz 2 StPO dürfen früher ergangene Strafurteile verlesen werden. Das gilt auch für solche, die nicht rechtskräftig geworden sind. Es ist nicht einmal unzulässig, ein Urteil, das früher in derselben Sache erlassen, aber vom Revisionsgericht aufgehoben worden ist, in der neuen Hauptverhandlung zu verlesen (RG HRR 1931, 1284). Es ist erst recht nicht zu beanstanden, wenn die in einem anderen Verfahren im ersten und im zweiten Rechtszug gefällten Urteile ihrem ganzen Umfang nach mitgeteilt werden. Auf diese Weise trat im vorliegenden Falle deutlich in Erscheinung, dass sich die Auffassung des Amtsgerichts, der Angeklagte sei ein Schläger und Raufbold, im Berufungsrechtszug nicht hatte halten lassen. Sie kann daher das Schwurgericht nicht zum Nachteil des Angeklagten beeinflusst haben. Dass die Äußerung des Sachverständigen, der Angeklagte neige zu Gewalttätigkeiten und Jähzorn, auf die Verlesung des amtsgerichtlichen Urteils zurückgehe, kann nicht zutreffen. Denn laut Sitzungsniederschrift hat das Schwurgericht den Sachverständigen gehört, ehe es die Urteile verlas. Als dies geschah, war der Sachverständige schon aus der Verhandlung entlassen worden.

4.) Der Verteidiger hatte in seinem Schlussvortrag hilfsweise beantragt, drei bestimmte Leumundszeugen darüber zu vernehmen, „dass der Angeklagte ein gutmütiger und ruhiger Mensch ist, der von sich aus niemals Streit sucht und der nicht als Schläger oder Raufbold anzusprechen ist“. Das Schwurgericht hat diesen Antrag im Urteil mit der Begründung abgelehnt, es könne ihn, da die drei Personen ausdrücklich als Leumundszeugen benannt seien, „nicht dahin auslegen, dass die Verteidigung das Gutachten des medizinischen Sachverständigen in Zweifel ziehen will“. Die Beweisbehauptung gehe ersichtlich dahin, dass die Zeugen selbst den Angeklagten als ruhigen und gutmütigen Menschen, nicht aber als Schläger oder Raufbold kennengelernt haben. Das werde als wahr unterstellt (UA S. 15).

Die Revision beanstandet dies mit Recht. Das Schwurgericht hat dem Hilfsbeweisantrag einen eingeschränkten Inhalt beigelegt, der ihm nicht zu entnehmen ist. Er bezeichnet den ersten der drei Zeugen, einen Fachschullehrer, als Vorsitzenden eines Fußballvereins. Die zweite Zeugin ist Gastwirtin. Es ist anzunehmen, dass sich beide auch darüber äußern sollten, welchen Ruf der Angeklagte in einem größeren Kreise hat, nämlich innerhalb des Vereins und unter den Besuchern der Gastwirtschaft. Es fehlt jeder Anhalt dafür, dass der Beweisantrag nicht in diesem Sinne gemeint gewesen sein sollte. Er wird durch das, was das Urteil als wahr unterstellt, nicht erledigt (vgl. auch Alsberg-Nüse, Beweisantrag S. 159). Mindestens hätte das Schwurgericht Anlass gehabt, durch eine Frage an den Verteidiger den Inhalt der Beweisbehauptung zu klären.

Der Fehler kann jedoch nur den Strafausspruch betreffen. Für den Schuldspruch hat er keine Bedeutung. Denn das Schwurgericht schließt eine Notwehr des Angeklagten aus zwei Gründen aus, die voneinander unabhängig sind. Erstens habe kein gegenwärtiger Angriff ███ mehr vorgelegen, als der Angeklagte ihm die Ohrfeigen gab, die zu der Schlägerei zwischen beiden führten; zweitens sei der Angeklagte ebenso wie ███ zum Raufen entschlossen gewesen. Allenfalls diese zweite Feststellung könnte davon beeinflusst sein, dass das Schwurgericht den Hilfsbeweisantrag, der Angeklagte sei „nicht als Schläger oder Raufbold anzusprechen“, abgelehnt hat und erkennbar der Auffassung des Sachverständigen gefolgt ist, er neige zu Gewalttätigkeiten. Selbst wenn die zweite Erwägung, mit der die Notwehr verneint worden ist, verfahrensrechtlich nicht einwandfrei zustande gekommen sein sollte, würde dadurch nicht der erste, selbständige Gesichtspunkt beeinträchtigt, es habe an einem gegenwärtigen Angriff ███ gefehlt.

II.

Die Sachbeschwerde dringt nicht durch.

Nach den Feststellungen des Urteils hatte der 24-jährige Angeklagte am 12. Juni 1955 gegen 4 Uhr morgens in „Bien’s Festsälen“ eine tätliche Auseinandersetzung mit dem 21 Jahre alten Karl-Heinz ███. Dazu kam es auf folgende Weise: Der Angeklagte hatte sich schon mit der Absicht getragen, seine Verlobung mit Christel █████████ aufzulösen. Am 11. Juni 1955 trafen beide nach einem Streit zufällig abends in „Bien’s Festsälen“ zusammen. Der Angeklagte erklärte dem Mädchen dort, er betrachte sich als „entlobt“. Gegen 2.30 Uhr erschien ███. Er tanzte wiederholt mit Christel █████████ und tauschte Zärtlichkeiten mit ihr.

Gegen 4 Uhr morgens hatten der Angeklagte und Christel █████ im Garderobenraum einen Wortwechsel über den Verlobungsring. Kurz darauf trat ███, der angetrunken war, dem Angeklagten im Vorbeigehen mit Absicht auf den Fuß und entschuldigte sich nicht. Der Angeklagte rief ihm nach: „So schön bist du ja auch nicht!“ Als ███ sich umdrehte und mehrmals verlangte, der Angeklagte solle das noch einmal sagen, erwiderte dieser: „Du bist ja betrunken, geh doch weiter!“ und blies ihm Zigarettenrauch ins Gesicht. ███ gab ihm darauf mit der Faust einen leichten Schlag in die Leistengegend und ging weg, als der Angeklagte nichts unternahm. Nach kurzer Zeit kam er zurück, stieß dem Angeklagten mit dem Ellenbogen leicht in die Magengegend und entfernte sich sofort. Der Angeklagte eilte ihm nach und versetzte ihm einige Ohrfeigen. Es entwickelte sich eine Schlägerei. In ihrem Verlauf traf ███ den Angeklagten zweimal mit der Faust ins Gesicht. Der Angeklagte zwang nun ███ mit einer Reihe harter und gezielter Hiebe auf Kopf und Körper in die Knie. Als ███ sich mühsam und noch immer stark benommen – was der Angeklagte erkannte – erhob und beim Erheben völlig energielos mit der Hand in Richtung zum Angeklagten langte, versetzte dieser ihm einen kräftigen Faustschlag auf den Kopf. ███ verlor das Bewusstsein und wurde ins Krankenhaus geschafft. Unterwegs verstarb er „durch eine intensive Blutung zwischen den Hirnhäuten und in sämtlichen Hirnkammern“.

Vergeblich wendet sich die Revision gegen die Auffassung des Schwurgerichts, eine Notwehr des Angeklagten scheide aus, weil kein gegenwärtiger Angriff ███ mehr vorhanden gewesen sei, als der Angeklagte ihn geschlagen habe. Dies schließt das Schwurgericht aus folgendem: ███ war nach dem zweiten Vorfall, bei dem er den Angeklagten zum dritten Male körperlich angegriffen hatte, sofort weitergegangen. Der Angeklagte eilte ihm darauf etwa 15 m weit nach. Hieraus folgert das Schwurgericht zugleich, dass ein neuer Angriff ███ nicht unmittelbar bevorstand.

1.) Die Revision meint, ohne die Ohrfeigen des Angeklagten wäre ███ noch ein viertes und fünftes Mal tätlich geworden. Der Angeklagte habe sich mitten in einer Reihe von mehreren Angriffen befunden, denen er habe begegnen müssen.

Dieser Einwand ist unbegründet. Das Urteil äußert sich zwar nicht ausdrücklich darüber, ob die Gefahr bestand, dass ███ noch einmal zurückkam und den Angeklagten anrempelte, obwohl er im Begriffe war, zusammen mit Christel █████████ den Heimweg anzutreten. Es kommt aber auch nicht darauf an, ob mit einem neuen Angriff ███ zu rechnen war. Jedenfalls stand er, da ███ sich sofort entfernt hatte, nicht unmittelbar bevor. Diese tatsächliche Beurteilung durch das Schwurgericht ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Hätte sich ███ dem Angeklagten abermals genähert und Anstalten gemacht, ihn wieder zu stoßen oder zu schlagen, so hätte der Angeklagte nach dem Vorangegangenen das Recht gehabt, ihm durch eine tätige Abwehr zuvorzukommen. Solange sich ███ aber fernhielt, war er nicht berechtigt, handgreiflich gegen ihn vorzugehen. Der Angriff, der in dem leichten Ellenbogenstoß in die Magengegend des Angeklagten gelegen hatte, war beendet, weil ███ sofort danach weitergegangen war. Sein Verhalten war zwar, wie das Schwurgericht annimmt, eine bewusste Herausforderung gegenüber dem Angeklagten. Als der Angeklagte sie annahm, dem ███ folgte und ihn schlug, hatte er es aber nicht mit einem noch andauernden Angriff ███ zu tun. Dass er dies auch nicht etwa irrig glaubte, stellt das Schwurgericht ausdrücklich und rechtlich unangreifbar fest (UA S. 12).

2.) Da Notwehr und vermeintliche Notwehr jedenfalls aus diesen Gründen ausscheiden, kommt es nicht darauf an, ob dem Angeklagten zuzumuten war, einer tätlichen Auseinandersetzung mit ███ dadurch aus dem Wege zu gehen, dass er die Gaststätte verließ. Das Schwurgericht führt aus, dies wäre für ihn bei der Trunkenheit seines Gegners nicht unehrenhaft gewesen. Dass er nicht wegging, zieht es als Stütze für seine Überzeugung heran, er sei zum Raufen entschlossen gewesen, so dass Notwehr auch aus diesem Grunde nicht vorliege.

Gegen die Feststellung, dass ███ betrunken war, macht die Revision geltend, sie beruhe auf Widersprüchen und Denkfehlern. Abgesehen davon, dass dies nicht zutrifft, die Angriffe sich vielmehr unzulässig auf tatsächlichem Gebiet bewegen, sind sie unerheblich. Dem Angeklagten wäre zwar nicht zuzumuten gewesen, bei einem neuen tätlichen Vorstoß ███ das Feld zu räumen. Das verlangt aber das Schwurgericht nicht von ihm. Es meint, er hätte sich vorher entfernen müssen. Diese Auffassung ist rechtlich bedenklich, kann aber auf sich beruhen. Als der Angeklagte ███ folgte und ihn schlug, handelte er nicht in Notwehr, weil es an einem gegenwärtigen Angriff auf ihn fehlte.

Übrigens hatte der Angeklagte mit dem letzten, besonders kräftigen Fausthieb gegen den Kopf seines wehrlos gewordenen Gegners jedenfalls die Grenzen einer erforderlichen Verteidigung überschritten. Allerdings käme es dann darauf an, ob gerade diese Misshandlung den Tod ███ verursacht hat und dieser nicht schon infolge der vorangegangenen Faustschläge allein ebenso bald gestorben wäre. Das kann jedoch dahinstehen, weil alle Schläge nicht durch Notwehr gerechtfertigt waren.

3.) Die allgemeine rechtliche Prüfung des Urteils auf die Sachbeschwerde bringt keinen Fehler zutage. Das Schwurgericht legt insbesondere rechtlich einwandfrei dar, dass der Angeklagte durch die vorsätzlichen Misshandlungen den Tod ███ fahrlässig herbeigeführt hat (§ 56 StGB).

Das Urteil ist also nur im Strafausspruch wegen der fehlerhaften Ablehnung des Hilfsbeweisantrages und nicht, wie vom Oberbundesanwalt beantragt, im vollen Umfang aufzuheben.