Fortgeltung von § 5 Abs. 1 und 2g HWVO trotz Wegfalls des Werberats

Der Senat hält an der Entscheidung BGHSt 5, 12 fest, wonach § 5 Abs. 1 und 2g der Polizeiverordnung über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens vom 29. September 1941 (RGBI. I S. 587) gültiges Recht ist. Dass die in § 12 der Verordnung vorgesehene Zustimmung des Präsidenten des Werberats der deutschen Wirtschaft ersatzlos weggefallen ist, steht der Weitergeltung nicht entgegen.

Das Schöffengericht hat den Angeklagten wegen unzulässiger Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens (Übertretung gemäß §§ 1, 5 Abs. 1 und 2g, 10 der Polizeiverordnung über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens vom 29. September 1941 – RGBI. I 587 /HWVO/) verurteilt, weil er entgegen den Bestimmungen des § 5 Abs. 1 und 2g HWVO durch Anzeigen in verschiedenen Zeitschriften für das Büstenmittel „Ultraform“, ein Hormonpräparat zur Vollendung und Aufrichtung der weiblichen Brust, geworben hat.

Gegen diese Entscheidung hat der Angeklagte Revision eingelegt. Das Kammergericht, das über das Rechtsmittel zu entscheiden hat, will den Angeklagten freisprechen. Es ist der Ansicht, § 5 Abs. 1 und 2g HWVO sei nicht mehr gültig, weil er zu den Bestimmungen gehöre, für die § 12 HWVO verlange, dass vor Erlassung eines Strafurteils bis auf weiteres die Zustimmung des Präsidenten des Werberats der deutschen Wirtschaft eingeholt werden solle, dieser aber seit dem Zusammenbruch des nationalsozialistischen Staates ersatzlos weggefallen sei. Hieran sieht es sich durch den Beschluss des 3. Strafsenats des Bundesgerichtshofs 3 StR 80/53 vom 25. Juni 1953 (BGHSt 5, 12) gehindert. Es hat die Sache daher gemäß § 121 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung der Streitfrage vorgelegt, ob die Bestimmungen der HWVO, bei denen gemäß § 12 der Verordnung vor Erlass eines Strafurteils die Zustimmung des Präsidenten des Werberats eingeholt werden soll, noch gültiges Recht sind.

Die Vorlegungsvoraussetzungen sind gegeben, soweit es sich um die Frage handelt, ob § 5 Abs. 1 und 2g HWVO noch gültiges Recht ist. Dass diese Bestimmung gültiges Recht sei, ist durch den Beschluss BGHSt 5, 12 entschieden worden. Hiervon will das Kammergericht bei seiner Entscheidung abweichen. Über die Fortgeltung der weiteren in § 12 HWVO aufgeführten Bestimmungen zu entscheiden, bietet der vorliegende Fall keinen Anlass.

Der Senat hält an der Entscheidung BGHSt 5, 12 fest. Dass die HWVO gültig erlassen worden ist, eine zulässige polizeiliche Regelung darstellt und in ihrer Gesamtheit auch nicht nachträglich unanwendbar geworden ist, hat der Senat bereits in seinem Beschluss 5 StR 311/55 vom 24. November 1955 (BGHSt 8, 360) entschieden. Von dieser Rechtsansicht abzuweichen, besteht kein Anlass. Insoweit hat, wie der Vorlegungsbeschluss ergibt, auch das Kammergericht keine Bedenken.

Die Bedenken des Vorlegungsbeschlusses richten sich nur gegen die Weitergeltung der in § 12 HWVO aufgeführten Bestimmungen, zu denen der hier in Rede stehende § 5 Abs. 1 und 2g HWVO gehört. Hierzu ist in den Gründen des Vorlegungsbeschlusses unter Bezugnahme auf Gutachten von Friesenhahn, Giese, Jellinek, Lange und Wengler sowie einen Aufsatz von Lange in NJW 1954, 98 ausgeführt:

§ 12 HWVO sei, soweit er die Zustimmung des Präsidenten des Werberats verlange, im nationalsozialistischen Staat trotz des Wortes „soll“ praktisch eine Mussbestimmung gewesen. Die Bestimmung habe in ihrer praktischen Auswirkung dem Zuwiderhandelnden nur Vorteile bringen können. Der ersatzlose Wegfall der Zustimmung des Präsidenten des Werberats bedeute daher für den Zuwiderhandelnden eine Rechtsverschlechterung. Es gehe nicht an, heute auf der ganzen Linie zu bestrafen, wo der nationalsozialistische Gesetzgeber über die durch § 153 StPO gegebenen Möglichkeiten hinaus den Einbau einer Bremse für notwendig gehalten habe, um die Tatbestandsmäßigkeit einzuschränken. Die Vorschaltung einer sachverständigen Behörde sei eine dringende Notwendigkeit. Es sei auch nach verwaltungsrechtlichen Grundsätzen nicht zulässig, eine Mehrzahl von Behörden (Gericht und Werberatspräsident) ohne weiteres durch eine Einzahl (Gericht) zu ersetzen.

Diese Bedenken gehen fehl.

§ 12 HWVO bestimmt nur, dass „bis auf weiteres“ die Zustimmung des Präsidenten des Werberats eingeholt werden solle. Er machte also die Bestrafung nur für einen beim Erlass der Verordnung noch unbestimmten Zeitraum von dieser Zustimmung abhängig. Eine Bestimmung des Inhalts, dass beim Wegfall dieser Zustimmung an ihre Stelle die Zustimmung eines anderen Organs treten solle, enthält die Verordnung nicht. Dies schließt es aus, aus dem ersatzlosen Wegfall des Präsidenten des Werberats zu folgern, dass Zuwiderhandlungen gegen die in § 12 HWVO aufgeführten Bestimmungen, die gemäß § 10 HWVO in Verbindung mit § 1 Abs. 3 StGB Übertretungen darstellen, überhaupt nicht mehr bestraft, ja nicht einmal als Ordnungswidrigkeiten geahndet werden könnten.

Damit entfällt auch der Einwand, dass der „Einbau einer Bremse“, die „Vorschaltung einer Sachverständigenbehörde“ notwendig sei, um über die durch § 153 StPO gegebenen Möglichkeiten hinaus die Tatbestandsmäßigkeit einzuschränken, d. h. Einzelfälle von der Bestrafung auszunehmen, die ihrem Unrechtsgehalt nach keine strafwürdigen Taten, sondern bloße Ordnungswidrigkeiten darstellen. Darüber, ob Zuwiderhandlungen bestimmter Art schlechthin Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten sind (§ 1 Abs. 1 und 2 OWiG) oder ob sie je nach Lage des Einzelfalls beides sein können (§ 1 Abs. 3 OWiG) und wie in diesem Falle Straftaten und Ordnungswidrigkeiten abzugrenzen sind (§ 2 OWiG), entscheidet im Übrigen allein der Gesetzgeber. Der Bundesgesetzgeber, dem gemäß Art. 74 Nr. 19 GG heute die (konkurrierende) Gesetzgebung auf dem Gebiet des Verkehrs mit Heilmitteln zusteht, hat es aber bisher nicht für nötig gehalten, die §§ 5 Abs. 1 und 2g, 10 HWVO aufzuheben, zu ändern oder die Zustimmung des Präsidenten des Werberats durch die Zustimmung eines anderen Organs zu ersetzen, obwohl er andere Bestimmungen der HWVO geändert hat. Das gilt z. B. für § 6 Abs. 1a und b HWVO, der auch in § 12 HWVO aufgeführt ist und dessen Verletzung nach § 10 HWVO ebenfalls eine Übertretung war. Er ist, wie der Senat in seinem Beschluss BGHSt 8, 360/280/381/7 ausgeführt hat, durch die Generalklausel des § 31 des Gesetzes zur Bekämpfung der Geschlechtskrankheiten vom 23. Juli 1953 (BGBl. I 700) außer Kraft gesetzt worden. Zuwiderhandlungen der in ihm bestimmten Art sind gemäß den §§ 21, 27 dieses Gesetzes nur noch Ordnungswidrigkeiten.

Der Einwand, dass nach verwaltungsrechtlichen Grundsätzen eine Mehrzahl von Behörden (Gericht und Werberatspräsident) nicht ohne weiteres durch eine Einzahl ersetzt werden könne, geht ebenfalls fehl. Die gerichtliche Entscheidung, durch die der Zuwiderhandelnde bestraft wird, ist kein Verwaltungsakt, sondern ein Akt der Rechtsprechung. Verwaltungsrechtliche Grundsätze können hierauf keine Anwendung finden.

Auch sonst bestehen keine durchgreifenden Bedenken gegen die Weitergeltung des § 5 Abs. 1 und 2g HWVO.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.