BGH: Betrug/Untreue bei „Hinterlegung“ gepfändeter Unterhaltsbeträge – Urteil teils aufgehoben

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den ehemaligen Rechtsanwalt und Notar, jetzigen kaufmännischen Angestellten Herbert K. ███ aus █, geboren am ██████ 1922 in ██ (Kreis ██), wegen Gebührenüberhebung u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 10. September 1963, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Prof. Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Kersting als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof █████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ██████████████████████ █████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Aurich vom 22. Juni 1962 samt den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen Betruges und wegen Untreue in zwei Fällen verurteilt ist, und soweit eine Gesamtstrafe gebildet ist.

Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht Oldenburg zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

I.

Die Verfahrensrügen sind unbegündet.

1. Die Strafkammer hat die Zeugen Willi und Wilhelm R. unvereidigt gelassen, weil ihren Bekundungen keine wesentliche Bedeutung für die Urteilsfindung zukomme und auch unter Eid keine wesentliche Aussage zu erwarten sei.

Die Revision rügt, das Urteil habe trotzdem der Aussage dieser Zeugen wesentliche Bedeutung beigemessen. Sie schließt das daraus, dass bei der zusammenfassenden Aufzählung der Beweismittel (UA S. 2/3) auch die Aussagen der Zeugen Wilhelm und Willi R. erwähnt werden. Diese Erwähnung allein lässt jedoch nicht den Schluss zu, dass die Strafkammer der Aussage der genannten Zeugen wesentliche Bedeutung beigemessen habe. Die in den Urteilsgründen enthaltene Beweiswürdigung ergibt keinen Anhalt für eine derartige Annahme; auch die Revision trägt nur vor, dass die Zeugen eingangs des Urteils als Beweismittel erwähnt werden.

2. Die Rüge, die Ehefrau des Angeklagten sei gemäß § 55 StPO nur darauf hingewiesen worden, dass sie die Aussage auf Fragen verweigern könne, durch deren wahrheitsgemäße Beantwortung sie sich der Gefahr strafrechtlicher Verfolgung aussetzen würde, nicht aber auch darauf, dass dasselbe für solche Fragen zutreffe, durch die sie ihren Ehemann, den Angeklagten, der Gefahr strafrechtlicher Verfolgung aussetzen würde, ist ebenfalls unbegündet. Die Ehefrau des Angeklagten ist gemäß § 52 StPO allgemein auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht hingewiesen worden. Da das Zeugnisverweigerungsrecht der Angehörigen gerade deshalb gegeben ist, damit sie nicht gezwungen werden, ihre Angehörigen zu belasten, ist daneben ein Hinweis auf § 55 StPO, soweit es sich um die Belastung des mit dem Zeugen verwandten Angeklagten handelt, nicht erforderlich. Abgesehen davon kann nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHSt 11, 213) die Revision nicht darauf gestützt werden, dass der in § 55 Abs. 2 StPO vorgesehene Hinweis nicht oder nur unvollständig erfolgt ist.

3. Dass die Strafkammer entgegen der Annahme der Revision bei der Anordnung, die Zeugen ███ und ███ sollten nicht vereidigt werden, nicht davon ausgegangen ist, diese Zeugen hätten sich erst durch ihre Aussage in der Hauptverhandlung möglicherweise der Begünstigung des Angeklagten schuldig gemacht, ergibt sich schon daraus, dass beide Zeugen vor ihrer Vernehmung auf ihr Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO hingewiesen worden sind.

II.

Sachrüge.

1. Sie ist insoweit offensichtlich unbegündet, als der Angeklagte wegen Gebührenüberhebung und wegen versuchter Gebührenüberhebung verurteilt ist.

2. Durchgreifende Bedenken bestehen aber gegen die Verurteilung des Angeklagten wegen Betruges und wegen Untreue.

a) Dass der Angeklagte durch sein Schreiben vom 18. Juli 1957 das Jugendamt getäuscht hat, ist einwandfrei festgestellt.

b) Bedenken bestehen aber gegen die Darlegungen der Strafkammer, das Jugendamt habe auf Grund des erregten Irrtums eine Vermögensverfügung vorgenommen, die das von ihm vertretene Kind unmittelbar schädigte.

Es heißt zwar UA S. 18, das Jugendamt habe auf Grund seines Irrtums auf weitere Vollstreckungshandlungen verzichtet. Es heißt dann aber weiter: „Durch das Unterlassen weiterer Vollstreckungshandlungen... verschlechterte sich die Stellung des Jugendamtes.“ Daraus ergibt sich, dass die Strafkammer mit dem Verzicht nur meint, dass das Jugendamt untätig geblieben sei.

Die Feststellungen des Urteils ergeben aber weder ausreichend, dass die Untätigkeit des Jugendamtes eine Folge der Täuschungshandlung des Angeklagten und nicht nur eine Fortsetzung seiner vorangegangenen Untätigkeit war, noch, dass das Jugendamt überhaupt in der Lage gewesen wäre, ohne die Täuschung des Angeklagten die Rechtslage des Kindes zu verbessern.

Zunächst lässt das Urteil nicht erkennen, ob das Jugendamt nur einen Pfändungsbeschluss oder einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss erwirkt hatte. Aus dem Satz UA S. 11: „Diese zahlte allerdings gepfändete Beträge nicht an das Jugendamt aus, sondern behielt sie im Zeitpunkt auf Betreiben des Angeklagten zunächst nur ein“ könnte man allerdings schließen, dass es sich um einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss gehandelt hat, da bei einem reinen Pfändungsbeschluss die Firma ██████ ohnehin nicht an das Jugendamt hätte auszahlen dürfen. Indessen erweckt das Verhalten sämtlicher Beteiligter nicht den Eindruck, dass sie sich über die einschlägigen Bestimmungen des Vollstreckungsrechts im Klaren waren, so dass das Revisionsgericht aus diesem bloßen Satz nicht die Feststellung entnehmen kann, dass es sich um einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss gehandelt hat.

aa) War kein Überweisungsbeschluss, sondern nur ein Pfändungsbeschluss ergangen, so musste die Firma ██████ die gepfändeten Beträge einbehalten. Zur Hinterlegung für Gläubiger und Schuldner gemeinsam, also zugunsten des vom Jugendamt vertretenen Kindes und des Schuldners ████, war sie in diesem Fall zwar auf Verlangen des Jugendamtes verpflichtet (Stein/Jonas, Bem. V 1 zu § 829 ZPO und die dort in Anm. 67 zitierten Entscheidungen); dass das Jugendamt aber ohne das Schreiben des Angeklagten vom 18. Juli 1957 ein solches Verlangen gestellt hätte, ist nicht festgestellt, bei der Sachlage auch nicht wahrscheinlich. Im Übrigen würde, wenn die Firma ███████ zahlungsfähig war, die Vermögenslage des Kindes auch nicht dadurch gefährdet sein, dass das Jugendamt dieses Verlangen nicht stellte. Nach den Feststellungen hat auch nicht etwa das Jugendamt das Verlangen gestellt und sich damit einverstanden erklärt, dass die von der Firma ██████ vorzunehmende Hinterlegung bei dem Angeklagten vorgenommen wurde. Die Hinterlegungspflicht des Drittschuldners, bei dem gepfändet ist, hat mit der Hinterlegungspflicht des Schuldners zwecks Abwendung weiterer Zwangsvollstreckung nichts zu tun.

Auch wenn █████, wie es der Angeklagte dem Jugendamt und der Firma ██████ gegenüber behauptet hatte, beim Angeklagten zwecks Abwendung weiterer Zwangsvollstreckung hinterlegt hätte, würde das das bereits entstandene Pfändungspfandrecht des vom Jugendamt vertretenen Kindes gegenüber der Firma ██████ nicht berührt haben, sofern nicht, wofür kein Anhalt vorliegt, der Einstellungsbeschluss auch auf Aufhebung bereits erfolgter Vollstreckungsmaßnahmen lautete.

bb) Handelte es sich um einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss, so hing die Rechtslage des Kindes gegenüber der Firma ██████ davon ab, wie die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Unterhaltsurteils lautete. Auch darüber ergibt das angefochtene Urteil nichts. Dass das Unterhaltsurteil nach § 708 Nr. 6 ZPO für vorläufig vollstreckbar erklärt worden ist, lässt sich zwar dem Strafurteil schon deshalb entnehmen, weil sonst der Erlass eines Pfändungsbeschlusses nicht möglich gewesen wäre. Nach § 713 Abs. 2 ZPO hatte aber das erstinstanzliche Gericht im Unterhaltsrechtsstreit, wenn der damalige Beklagte ████ einen entsprechenden Antrag gestellt hätte, diesem nachlassen müssen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung abzuwenden. Da das angefochtene Strafurteil über die Frage, wie das Unterhaltsurteil hinsichtlich der Vollstreckbarkeit lautete, überhaupt nichts sagt, kann das Revisionsgericht nicht ohne Weiteres unterstellen, dass das Unterhaltsurteil eine Bestimmung gemäß § 713 Abs. 2 ZPO nicht enthalten hat. Der Umstand, dass der Angeklagte in der Berufungsinstanz für ████ mehrfach Einstellungsanträge gestellt hat, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle, da es ja dem Angeklagten darauf ankam, gerade eine Einstellung ohne Sicherheitsleistung zu erreichen.

Enthielt das Unterhaltsurteil eine Bestimmung gemäß § 713 Abs. 2 ZPO, dann konnte nach § 839 ZPO überhaupt keine Überweisung derart erfolgen, dass die Unterhaltsbeträge an das Jugendamt ausgezahlt wurden. Vielmehr war die Firma █████████ zur Hinterlegung verpflichtet. Dies gilt unabhängig davon, ob die nach § 713 Abs. 2 ZPO vorgesehene Sicherheit geleistet ist (Stein/Jonas Bem. I zu § 839 ZPO). An dieser Rechtslage hatte sich vor Rechtskraft des Urteils nur durch eine Entscheidung des Berufungsgerichts auf Grund mündlicher Verhandlung nach §§ 717, 718 ZPO zugunsten des Jugendamtes etwas ändern können. Andererseits konnte das für das vom Jugendamt vertretene Kind entstandene Pfändungspfandrecht (§§ 829, 832 ZPO) nur durch formellen Verzicht des Jugendamtes, nicht durch bloßes Untätigwerden peeinträchtigt werden. Das Pfändungspfandrecht bestand auch an der Lohnforderung unabhängig davon, ob die Firma ██████ ihrer Hinterlegungspflicht nach § 839 ZPO nachkam.

Wie bereits dargelegt, hat die Hinterlegungspflicht des Drittschuldners mit der Hinterlegungspflicht des Schuldners zwecks Abwendung weiterer Zwangsvollstreckung nichts zu tun, und die Firma ██████ wurde durch die Hinterlegung beim Angeklagten nicht befreit. Auch wenn man in der Verwirrung der Rechtslage, die durch das Schreiben des Angeklagten an die Firma ██████ und deren Hinterlegung bei ihm entstanden ist, eine Gefährdung der Rechtslage des Kindes sehen wollte, beruht sie nicht auf einer Verfügung des Jugendamtes. Das Schreiben des Jugendamtes an den Angeklagten betraf lediglich die Hinterlegungspflicht des Schuldners ████, nicht die der Drittschuldnerin ██████.

War keine Entscheidung nach § 713 Abs. 2 ZPO im Unterhaltsurteil ergangen und hatte das Jugendamt einen Überweisungsbeschluss erwirkt, so war die Firma ██████ auf Grund dieses Überweisungsbeschlusses verpflichtet, die gepfändeten Beträge an das Jugendamt auszuzahlen. In diesem Falle könnte eine Untätigkeit des Jugendamtes allerdings dazu geführt haben, dass das Kind die einbehaltenen Beträge nicht laufend erhielt. Das würde voraussetzen, dass man davon ausgeht, das Jugendamt hätte ohne das betrügerische Schreiben des Angeklagten die Firma ██████ zur Zahlung aufgefordert. Das lässt sich dem Urteil deshalb nicht ohne Weiteres entnehmen, weil das Jugendamt offensichtlich auch schon vor dem Schreiben des Angeklagten vom 18. Juli 1957 untätig geblieben war. Das Urteil stellt nicht fest, wann der Pfändungsbeschluss ergangen ist. Aus UA S. 11 ist aber wohl zu schließen, dass dies erst nach dem 8. Januar 1957 geschehen ist. Da andererseits am 22. August 1957 bereits 490,— DM auf Grund der Pfändung einbehalten waren (UA S. 11 unten), muss davon ausgegangen werden, dass der Pfändungsbeschluss zu diesem Zeitpunkt schon seit längerer Zeit wirksam war. Aus UA S. 11/12 ergibt sich, dass die Firma █████████ in der Zeit vom 22. August 1957 bis 16. Januar 1958 450,— DM auf die Pfändung einbehalten hat, das ergibt monatlich etwa 95,— DM. Die am 22. August 1957 vorhandenen 490,— DM müssten demnach etwa innerhalb von fünf Monaten einbehalten worden sein, so dass man davon ausgehen kann, dass der Pfändungsbeschluss in der zweiten Hälfte März 1957 erlassen worden ist. Wenn das Jugendamt, vorausgesetzt, dass ein Überweisungsbeschluss ergangen war, sich in der Zeit von Mitte/Ende März bis 18. Juli 1957 nicht an die Firma ███████ wegen Auszahlung der gepfändeten Beträge gewandt hat, so bedurfte es jedenfalls ausdrücklicher Feststellung, dass es dies nach diesem Zeitpunkt vor Rechtskraft des Urteils getan hätte, wenn der Angeklagte das Schreiben vom 18. Juli nicht übersandt hätte. Auch in diesem Fall lässt sich also nicht ohne Weiteres sagen, dass das Jugendamt durch bloßes Nichtstun eine schädigende Vermögensverfügung vorgenommen hätte.

Zusammenfassend ist zu diesem Punkt zu sagen: Die Hinterlegung zwecks Leistung der dem ████ aufgegebenen Sicherheit hat mit der Hinterlegung, zu der die Firma ██████ möglicherweise nach § 839 ZPO oder auf Verlangen des Jugendamtes verpflichtet gewesen wäre, nichts zu tun. Die Zustimmung des Jugendamtes, dass ████ beim Angeklagten statt bei der Hinterlegungsstelle hinterlegte, änderte an den Verpflichtungen der Firma ██████ nichts. Die Untätigkeit des Jugendamtes könnte nur dann einen Schaden für das Kind herbeigeführt haben, wenn ein Überweisungsbeschluss vorlag, ohne dass das Urteil eine Anordnung nach § 713 Abs. 2 ZPO enthielt. Auch in diesem Fall hätte rechtlich der Schaden lediglich darin bestanden, dass das Kind die Beträge nicht sofort erhielt, sondern stattdessen die Ansprüche gegen die Firma ██████ behielt. Auch dieser Schaden würde nur dann auf der Täuschungshandlung des Angeklagten beruhen, wenn, was bei dem sonstigen Verhalten des Jugendamtes nicht ohne Weiteres selbstverständlich ist, das Jugendamt sich ohne das Schreiben des Angeklagten vor Rechtskraft des Urteils an die Firma ██████ gewandt hätte. Die Verwirrung der Rechtslage, die durch die unberechtigte Zahlung der Firma ████████ an den Angeklagten entstanden ist, ist keine unmittelbare Folge von dessen Täuschungshandlung gegenüber dem Jugendamt.

Wenn die Strafkammer zu dem Ergebnis kommt, dass das Jugendamt auf Grund der Täuschung eine vermögensschädigende Verfügung vorgenommen hat, wird sie genau feststellen müssen, von welchen Vorstellungen der Angeklagte ausgegangen ist. Sollten etwa alle Beteiligten gemeint haben, die Einstellung der Zwangsvollstreckung würde nach geleisteter Sicherheit dazu führen, dass keinerlei Ansprüche aus dem Pfändungsbeschluss gegen die Firma ███████ mehr bestünden, so könnte einem Schädigungsvorsatz des Angeklagten im Augenblick der Täuschung möglicherweise entgegenstehen, dass er auf Grund seiner Verhandlungen mit der Firma ██████ wusste, er würde sofort von dieser 490,— DM und in absehbarer Zeit den Rest der 900,— DM bekommen, und dass er beabsichtigte, diesen Betrag als Sicherheit zu betrachten.

c) Nach dem Sachverhalt ist es mindestens nicht ausgeschlossen, dass sich der Angeklagte nicht durch eine Täuschung des Jugendamts des Betruges schuldig gemacht hat, sondern durch eine Täuschung der Firma ██████, die dazu geführt hat, dass ihm die 940,— DM überwiesen wurden. Es ist mindestens denkbar, dass der Angeklagte durch sein Schreiben an die Firma ██████ in dieser bewusst den Irrtum erweckt hat, das Jugendamt sei mit der Hinterlegung der bei der Firma █████ gepfändeten Beträge beim Angeklagten einverstanden. Hat der Angeklagte auf diese Weise einen Betrug begangen, und hatte er von vornherein die Absicht, die ihm von der Firma ███████ überwiesenen Gelder nicht getrennt aufzubewahren und dem Jugendamt nach einem obsiegenden Urteil in der Berufungsinstanz sofort auf Verlangen auszuzahlen, dann durfte der Angeklagte wegen der Zahlung von 150,— DM und 300,— DM an die Gerichtskasse zugunsten des ██ █████ deshalb nicht wegen Untreue bestraft werden, weil es sich insoweit jedenfalls um nicht bestrafte Nachtaten zu dem vorangegangenen Betrug gehandelt hätte.

Im Übrigen wird zu den Darlegungen des Urteils zur Untreue darauf hingewiesen, dass die Gelder auch dann von dem Angeklagten als Fremdgelder verbucht werden mussten, wenn er sie für ████, nicht für das Kind verwahren oder nur zum Ausdruck bringen wollte, dass es sich nicht um umsatzsteuerpflichtige Einnahmen, sondern nur um einen sogenannten durchlaufenden Posten handelte.

3. Da es ausgeschlossen ist, dass die Höhe der Strafen wegen der vollendeten und versuchten Gebührenüberhebungen durch die aufgehobenen Verurteilungen beeinflusst ist, war außer diesen Verurteilungen nur die Gesamtstrafe aufzuheben.