BGH: Betrug durch Unterlassen der Aufklärung; Aufhebung wegen Schadens- und Untreuefeststellungen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) den Kaufmann Franz ███ aus ████, geboren am ██████ in █████████████, 2.) den Kaufmann Fritz ███ aus ████, geboren ██████████ ███ in ███ ██████, wegen Betruges u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 1. Juni 1954, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter, Staatsanwalt ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär ████

Auf die Revisionen der Angeklagten Franz ███ und Fritz ███ wird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 26. Oktober 1953 samt den Feststellungen in folgendem Umfange aufgehoben:

1.) im Schuld- und Strafausspruch, soweit beide Beschwerdeführer im Falle 8 wegen Untreue bzw. Beihilfe zur Untreue verurteilt worden sind und soweit der Angeklagte Fritz ███ im Falle 7 ███████ wegen Betruges verurteilt worden ist;

2.) im Übrigen in den Strafaussprüchen;

3.) in den Gesamtstrafaussprüchen.

In diesem Umfange wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten der Revisionen an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen werden die Revisionen beider Beschwerdeführer verworfen.

Von Rechts wegen

Die Angeklagten sind wie folgt verurteilt worden:

1.) Franz ███ unter Freispruch im Übrigen unter Auflösung der im Urteil des Landgerichts Hamburg vom 12. Mai 1953 – (37) 41/53 – gebildeten Gesamtstrafe, welche entfällt, und Einbeziehung der in jenem Urteil erkannten Einzelstrafen, wegen Betruges in zwei Fällen, Verstrickungsbruchs und Beihilfe zur Untreue zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und drei Monaten Gefängnis und zu zwei Geldstrafen von 300 DM und 400 DM;

2.) Fritz ███ unter Freispruch im Übrigen wegen Betruges in zwei Fällen, Verstrickungsbruchs und Untreue zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und drei Monaten Gefängnis und zu einer Geldstrafe von 500 DM.

Gegen dieses Urteil haben beide Angeklagten Revisionen eingelegt. Sie rügen die Verletzung verfahrensrechtlicher und sachlich-rechtlicher Vorschriften.

I. Verfahrensbeschwerden

1.) Die unter verfahrensrechtlichen Gesichtspunkten vorgetragenen Beanstandungen des Beschwerdeführers Fritz ████ richten sich in Wirklichkeit gegen die Anwendung des sachlichen Rechts und können daher im Zusammenhang mit der Sachrüge erörtert werden.

2.) Soweit sich Franz ███ auf die Verletzung der Vorschriften der §§ 35, 345 StPO beruft, erübrigt sich ein näheres Eingehen auf diesen Angriff schon deshalb, weil dem Beschwerdeführer am 11.1.1954 eine andere, vollständige Urteilsausfertigung zugestellt worden ist, und er daher inzwischen Gelegenheit hatte, zu dem gesamten Inhalt des Urteils Stellung zu nehmen.

II. Sachrüge

1.) Betrug durch Franz ███ im Falle 1 (GmbH Fa. H)

Die Verurteilung dieses Beschwerdeführers wegen Betruges zum Nachteil des Zeugen ███████ lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

Die Einzelangriffe der Revision insoweit richten sich in unzulässiger Weise gegen die Beweiswürdigung; es ist allein Sache des Tatrichters, ob er einem Zeugen Glauben schenkt oder nicht.

2.) Verstrickungsbruch durch Franz und Fritz ███ im Falle 2/3

Am 24. Juni 1950 ließ die Vollstreckungsstelle des Finanzamts für Körperschaften, Hamburg, wegen eines Arrestes in Höhe von 91.300 DM in den Geschäftsräumen der KKK eine Anzahl Maschinen pfänden. Es handelte sich um etwa 80 % der überhaupt vorhandenen Maschinen, u. a. um ein Vierwalzwerk.

Der Vollziehungsbeamte ███ des Finanzamts pfändete nicht durch Anbringung von Pfandsiegeln an den einzelnen Maschinen, weil „die ausgesuchten Maschinen stark verschmutzt, verdreckt und mit Schokoladenabfall verschmiert“ waren. Er „fertigte eine Pfandanzeige an, in die er die einzelnen gepfändeten Stücke eintrug. Er heftete sie dann an die Tür, die den Maschinenraum mit den Lagerräumen verbindet, und zwar dergestalt, dass sie für jedermann sichtbar war.“ Die Pfandsiegel, die er ursprünglich benutzen wollte, ließ er versehentlich auf dem Schreibtisch des Franz ███ liegen. „Er versäumte es auch, das Pfändungsprotokoll, das er bereits bei seinem ersten Besuch fertiggestellt hatte, zu berichtigen. So erscheint fälschlicherweise der Vermerk, dass die gepfändeten Maschinen je mit einem Siegel versehen seien, und weiterhin, dass die Vollstreckungshandlung um 13.10 Uhr abgeschlossen worden sei.“

Die auf die dargestellte Weise gepfändeten Maschinen – darunter auch das Vierwalzwerk – verkaufte Fritz ███ „im Einverständnis mit seinem Bruder Franz in der Zeit von Oktober 1950 bis Januar 1952, obwohl beide wussten, dass zumindest das Vierwalzwerk zu den gepfändeten Maschinen gehörte und eine Zustimmung seitens des Finanzamts nicht vorlag“, und obwohl ihnen bekannt war, dass die Pfändung „ordnungsgemäß“ und „wirksam“ war.

Das Landgericht ist davon überzeugt, „dass beide Angeklagten zusammen, oder zumindest einer von ihnen, spätestens nachdem ███ den Betrieb verlassen hatte, die Pfandanzeige selbst entfernt haben oder haben entfernen lassen“.

Bei diesen Feststellungen begegnet die Verurteilung der Beschwerdeführer wegen Verstrickungsbruchs keinen durchgreifenden Bedenken.

a) Mit Recht hat das Landgericht die Wirksamkeit der Pfändung bejaht.

Maßgebend ist insoweit die Vorschrift des § 348 RAO. Danach werden Sachen, die im Gewahrsam des Schuldners sind, dadurch gepfändet, dass der Vollziehungsbeamte sie in Besitz nimmt. Sollten die Sachen im Gewahrsam des Schuldners bleiben, so kommt es auf die genaue Kenntlichmachung der Pfändung an. Im Allgemeinen geschieht dies durch Anlegung von Siegeln. Der Vollziehungsbeamte ist jedoch insoweit freigestellt; er kann nach seinen Ermessen die Pfändung auch durch Anbringung einer Pfandanzeige durchführen.

Zumal im Urteil für die Zweckmäßigkeit einer solchen Maßnahme noch besondere, stichhaltige Gründe angeführt sind; begegnet diese Wahl des Mittels daher keinen Bedenken.

Auch das erforderliche Maß von Auffälligkeit ist bei der Anbringung gewahrt worden. Insoweit ist es nicht notwendig, dass die Pfandanzeige jeden Beschauer sofort ins Auge fällt; es genügt, wenn sie bei Anwendung der im Verkehr üblichen Aufmerksamkeit mühelos von Dritten bemerkt werden kann. Wie das Landgericht darlegt, war sie aber für jedermann deutlich sichtbar.

Über die Identität der gepfändeten Sache konnte ebenfalls kein Zweifel bestehen. Die Strafkammer hebt hervor, dass sich in der Fabrik nur ein Vierwalzwerk befand.

Einer ausdrücklichen Feststellung, dass die Pfandanzeige mit Siegel und Unterschrift des Vollziehungsbeamten versehen gewesen ist, bedurfte es entgegen der Auffassung der Revision nicht.

Den Mängeln des Pfändungsprotokolls kommt bei der Beurteilung der Wirksamkeit der Pfändung keine Bedeutung bei (so auch: RG in LZ 1928 Sp. 62). Die Niederschrift hat nur berichtende und beweisende Aufgaben; sie wird in der Bestimmung des § 348 RAO nicht als Wirksamkeitsvoraussetzung der Pfändung erwähnt.

b) Auch die weiteren Angriffe des Beschwerdeführers Fritz ███ gegen die Verurteilung wegen Verstrickungsbruchs greifen nicht durch.

Mit der Behauptung, seine Einlassung sei im Urteil unrichtig wiedergegeben, kann er in der Revisionsinstanz nicht gehört werden.

Dass Fritz ███ lediglich beratende Funktion ausgeübt habe und daher für den Verstrickungsbruch nicht verantwortlich sein könne, steht mit der Feststellung in Widerspruch, die Maschine sei durch ihn verkauft worden (UA S. 22). Insoweit enthält das Urteil auch keinen Widerspruch; die Darlegung des Landgerichts in den Strafzumessungsgründen, „beide Angeklagten“ hätten „die Maschine verkauft, ohne sich auch nur im geringsten um die Pfändung zu kümmern“, soll ersichtlich nur – entsprechend den vorherigen Feststellungen – darauf hinweisen, dass Franz ██ dem Verkauf durch Fritz ███ zugestimmt hatte.

Wenn die Strafkammer einerseits die Möglichkeit offenlässt, Fritz ███ habe selbst die Pfandanzeige entfernt, und andererseits zum Ausdruck bringt, er habe von der Pfändung sofort, mindestens aber im Juli 1950 durch seinen Bruder Kenntnis erlangt, so ist hierin ebenfalls kein Widerspruch zu finden. Denn die Strafkammer trifft zugunsten des Beschwerdeführers mit der zuletzt erwähnten Feststellung lediglich eine Mindestfeststellung.

Die wiederholt in den Entscheidungsgründen enthaltene Darlegung, beide Angeklagten hätten von der ordnungsgemäßen und wirksamen Pfändung des Vierwalzwerks gewusst, bedurfte über die im Urteil vorgenommene Beweiswürdigung hinaus keiner näheren Begründung.

Für die Annahme eines Verbotsirrtums ist nach dem Inhalt der Urteilsgründe kein Raum; die Berücksichtigung des insoweit überwiegend neuen tatsächlichen Vorbringens des Beschwerdeführers ist dem Revisionsgericht verwehrt.

c) Die Revisionsausführungen des Angeklagten Franz ███ zum Verstrickungsbruch greifen nur in unzulässiger Weise die Beweiswürdigung und die Feststellungen des Landgerichts an.

3.) Betrug durch Franz und Fritz ███

Wegen der erheblichen steuerlichen Verschuldung der KKK GmbH (KKK) übertrugen beide Angeklagten sämtliche Vermögenswerte dieser Firma auf ein neugegründetes Unternehmen, die „KKK-Schokoladenfabrik GmbH“ (KSchF), so dass „ab 1. Januar 1952 die KKK tatsächlich nur noch einen Firmenmantel bedeutete“. Fritz ███ benötigte für ein anderes von ihm gegründetes Unternehmen einen Kredit. Bei der Beschaffung dieses Kredites unterstützte ihn sein Bruder Franz ███. Zu den Vertragsvorverhandlungen und den Vertragsverhandlungen über den Kredit begab sich der Kreditgeber, ██████, in die Fabrikräume der Angeklagten. ██████ gewann dabei den Eindruck, dass es sich um ein „florierendes Unternehmen“ handelte; er wusste nicht, „dass die KKK ein keineswegs arbeitender Betrieb war, sondern nur einen mehr oder minder wertlosen Firmenmantel darstellte. Er nahm an, der „florierende Betrieb“ sei die KKK, während es sich in Wirklichkeit um die KSchF handelte. Demzufolge schloss er mit dem neugegründeten Unternehmen des Fritz ███ und der KKK einen Vertrag, in dem er sich zur Hingabe zweier Wechsel verpflichtete. Zu seiner Sicherheit übernahm die KKK die „selbstschuldnerische Haftung“. Vor und bei Vertragsabschluss hatte ██████ klar zum Ausdruck gebracht, dass er den Kredit nur unter der Voraussetzung gebe, „dass der fragliche Betrieb der Brüder ███ die Bürgschaft übernehmen würde“. „Die Angeklagten Franz und Fritz ███ waren sich sehr wohl des Irrtums des ██████ bewusst. Sie unterließen jedoch jede Aufklärung, weil sie wussten, dass ██████, der klar zu erkennen gegeben hatte, dass er nur gegen Übernahme einer auch realisierbaren Bürgschaft zum Wechselakzept bereit war, anderenfalls niemals die Wechsel akzeptiert hätte. Das war aber gerade ihre Absicht, dass ██████ die Wechsel akzeptierte und aushändigte, ohne dass ihre einzigen Werte, nämlich die KSchF, mit einer Bürgschaft belastet wurden. Dabei waren sie sich bewusst, dass unter diesen Umständen das Vermögen ██████ in Höhe der Wechselsumme auf das Höchste gefährdet wurde“.

Das Landgericht nimmt vollendeten Betrug an, indem es die Rechtspflicht der Angeklagten zur Aufklärung bejaht und den Vermögensschaden in der Vermögensgefährdung sieht.

Die Angriffe der Beschwerdeführer gegen die Betrugsverurteilung bleiben erfolglos.

a) Die Ausführungen des Urteils zur Frage der Aufklärungspflicht sind nicht zu beanstanden. Eine solche Pflicht zur Offenbarung ergibt sich für den vorliegenden Fall schon aus dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben. Dieser gilt, wie auch schon das Reichsgericht entschieden hat, nicht nur für das bürgerliche Recht, sondern auch für das Strafrecht (vgl. u. a. RGSt 70, 156). Das Verhalten der Angeklagten, dem Kreditgeber entgegen dem von ihm geäußerten Wunsch nur die Bürgschaft eines wertlosen, schwerverschuldeten Firmenbetriebes zu übertragen, obwohl beide Beschwerdeführer den Irrtum des █████ erkannten und wussten, dass er die Haftung der „fraglichen“ Firma wünschte, widerspricht der Anschauung aller billig und gerecht Denkenden über das, was sittlich erlaubt und erträglich ist. Beide Angeklagten haben somit gegen eine Rechtspflicht verstoßen.

Da nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Vermögensgefährdung der vorliegenden Art auch einen Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB darstellt und auch alle anderen tatbestandsmäßigen Voraussetzungen des Betruges vorliegen, bestehen somit gegen den in Rede stehenden Schuldspruch keine rechtlichen Bedenken.

b) Soweit der Beschwerdeführer Fritz ███ sich darauf beruft, dass beide Angeklagten den Vertrag nur persönlich, nicht aber als Firmeninhaber der KKK unterschrieben hätten, setzt er sich in Widerspruch zu der im Urteil angeführten Vertragsurkunde. Danach ist der Kreditvertrag nur zwischen den beteiligten Firmen zustande gekommen, nicht aber zwischen den Handelnden als natürlichen Personen. Demsufolge wohnt auch der von dem Beschwerdeführer behauptete Widerspruch dem Urteil tatsächlich nicht inne („Franz ███ als Inhaber oder Mitinhaber“). Weiterhin kommt es dann auch nicht darauf an, ob Fritz ███ bei der ersten Unterredung anwesend war – der nicht, abgesehen davon, dass die Strafkammer seine Anwesenheit bei beiden Verhandlungen feststellt.

Die Behauptung der Revision des Fritz ███, er habe von dem Irrtum des Zeugen ██████ keine Kenntnis gehabt, wird durch den Urteilsinhalt widerlegt (vgl. UA S. 27).

4.) Betrug durch Fritz ███ im Falle 7

a) Die insoweit erhobene Rüge mangelnder Amtsaufklärung genügt in mehrfacher Hinsicht den Voraussetzungen der Vorschrift des § 344 Abs. II Satz 2 StPO nicht. Sie ist daher unzulässig.

b) Die Sachrüge jedoch hat Erfolg.

Das Landgericht sieht den Vermögensschaden der Firma █████ darin, dass infolge der Täuschungshandlung ein rechtzeitiger „Zugriff“ verhindert worden sei; bei Vorlegung des Wechsels am Fälligkeitstage (28.5.1952) seien noch „Werte, wie Maschinen und sonstiges Inventar“, vorhanden gewesen.

Auf den Fälligkeitstag des Wechsels kann es aber für die Frage der erfolgreichen Vollstreckung hier nicht ankommen. Zwar ist häufig davon auszugehen, dass bei Wechselforderungen die Feststellung der Vermögenslage des Schuldners zur Zeit der Fälligkeit für die Beurteilung der Schadensfrage genügt, weil die Beschaffung des Titels und die anschließende Vollstreckung nur verhältnismäßig kurze Zeit in Anspruch nehmen und in diesem kurzen Zeitraum in allgemeinen keine entscheidenden Vermögensveränderungen des Schuldners erfolgen werden. Im vorliegenden Falle verhält es sich jedoch anders. Der Konkurs über das Vermögen der KSchF ist am 27. Juni 1952, mithin bereits einen Monat nach Fälligkeit der Wechselforderung eröffnet worden (UA S. 11). Vor einem Konkurs pflegen aber die Vermögenswerte des Schuldners schnellen Veränderungen zu unterliegen, so dass es für die Frage eines erfolgreichen „Zugriffs“ nur und genau auf den Zeitpunkt der ersten Vollstreckungsmöglichkeit ankommt.

Eingehender als bisher ist gegebenenfalls auch die Frage zu erörtern, ob sich die Gläubigerin ohne die Täuschungshandlung wirklich unmittelbar nach dem Wechselprotest einen Titel verschafft und die Vollstreckung betrieben hätte.

Sollte die neue Hauptverhandlung unter diesem Gesichtspunkt keine Schadensverursachung ergeben, so wird die Strafkammer unter Umständen prüfen müssen, ob ein Betrugsversuch vorliegt. Dazu bedarf es einer Erörterung, ob Fritz ███ sich vorgestellt hatte, er bringe die Firma █████ um eine Zugriffsmöglichkeit, und um welche.

5.) Untreue im Falle 8 (Bank-Wechsel)

a) Die MaC-Bank, von der die Brüder ███ größere Kredite erhalten hatten, ließ sich Ende März/Anfang April 1952 sämtliche vorhandenen Rohstoffe der Angeklagten übereignen. Sie ordnete gleichzeitig an, dass der größte Teil dieser Rohstoffe zu verkaufen sei, damit durch den Verkaufserlös ein Teil des Kredites gedeckt werden könnte. Fritz ███ war durch sie verpflichtet worden, bei jeder Lieferung von Fertigware an Dritte gleichzeitig die entsprechende Forderung an die MaC-Bank abzutreten. Zur Durchführung und zur Überwachung des Betriebes wurde als Vertrauensmann der Bank der Zeuge ██████ eingesetzt.

Mitte Mai wurde dem Angeklagten Fritz ███ gestattet, einen Warenwechsel über 3.000 DM aus dem Erlös des Verkaufs von Waren zu bezahlen, die der MaC-Bank übereignet worden waren. Ende Mai ließ die Bank wiederum einen Verkauf vornehmen. Mit der Durchführung dieser Veräußerung beauftragte ██████ den Angeklagten Franz ███. Dieser erhielt durch Durchführung seines Auftrages als Verkaufserlös zwei Schecks über 5.700 und 1.200 DM. Den Scheck über 1.200 DM übergab Franz ███ seinem Bruder Fr. Den Scheck über 5.700 DM löste er ein und bezahlte von den erhaltenen Geldern im Auftrage von Fritz ███ eine Wechselsumme von 4.000 DM, die die Firma dem ██████ schuldete. Hierzu hatte die MaC-Bank keine Einwilligung erteilt.

Das Landgericht hat den Angeklagten Fritz ███ █████ wegen Untreue und den Angeklagten Franz ███ wegen Beihilfe dazu verurteilt. Es führt aus, eine Bestrafung wegen Unterschlagung müsse deshalb entfallen, weil nicht habe festgestellt werden können, dass die Bank Eigentümerin oder Miteigentümerin des 5.700 DM-Schecks geworden sei. Sie wäre es nach Meinung der Strafkammer nur dann geworden, wenn Franz ███ den Verkauf der Schokolade erkennbar im Namen der Bank vorgenommen oder aber die Bank mit ihm vereinbart hätte, dass das Eigentum an dem Verkaufserlös unmittelbar für die Bank erworben werden sollte. Das aber sei nicht der Fall (nach den Feststellungen an anderer Stelle des Urteils hatte sich die Bank von vornherein auch die künftigen Forderungen an die Abnehmer abtreten lassen; UA 32). Jedoch habe Fritz ███ auf Grund des zwischen seiner Firma und der Bank bestehenden Verhältnisses die Pflicht gehabt, die Vermögensinteressen der Bank wahrzunehmen. Dieses besondere Vertrauensverhältnis ergebe sich daraus, dass der Kredit der Bank weit weniger gedeckt gewesen sei, als die Bank angenommen hatte. Auf Grund dieser Umstände wäre er insbesondere verpflichtet gewesen, dafür Sorge zu tragen, dass die Lagerbestände, die der Bank restlos übereignet gewesen seien, im Interesse der Bank verwertet und der Erlös aus den Verkäufen der Bank zugeleitet würden. Dieses Treueverhältnis sei keineswegs dadurch beseitigt worden, dass die Bank einen besonderen Vertrauensmann eingesetzt hätte. Die Verantwortlichkeit des Fritz ███ ergebe sich aus seiner Stellung als Firmengesellschafter und Geschäftsführer.

b) Gegen die Verurteilung wegen Untreue bestehen bei den bisherigen Feststellungen durchgreifende rechtliche Bedenken.

Der Umstand, dass die MaC-Bank einen eigenen Treuhänder bzw. Vertrauensmann ████████ eingesetzt hatte, spricht zunächst für dessen Eigenverantwortlichkeit gegenüber der Bank. Hinzu kommt, dass nicht Fritz ███, sondern ██████ den Angeklagten Franz ███ mit dem Warenverkauf beauftragt hatte. Unter diesen Umständen hätte es näherer Darlegungen darüber bedurft, welche Stellung und welche Aufgaben der Beschwerdeführer Fritz ███ in seinem Betriebe überhaupt noch hatte. Da der vorhandene Warenbestand vollständig der MaC-Bank übereignet worden war, liegt die Annahme nahe, dass die Verkaufsleitung vor allem dem Treuhänder oblag, und dass Fritz ███ in Bezug auf die Verkaufsorganisation in seinem Betriebe nichts mehr zu sagen hatte, sondern nur nach bindenden Anweisungen des ██████ handelte. Dann aber würde von einem besonderen Vertrauens- und Treueverhältnis zwischen Fritz ███ und der MaC-Bank nicht mehr gesprochen werden können, weil dies eine gewisse Freiheit in der Entscheidung des Treupflichtigen voraussetzt. Es kommt hinzu, dass jedenfalls nach den bisherigen Feststellungen – ein Sonderauftrag des ██████ an Franz ███ vorlag und dadurch eine etwaige allgemeine Betreuungspflicht des Fritz ███ für diesen Fall beseitigt sein könnte. Dann wäre unter Umständen Franz ███ auf Grund der ihm durch ██████ übertragenen Aufgaben zur Betreuung dieses Vermögensstücks verpflichtet worden und käme als Täter der Untreue in Betracht, während Fritz ███ nur Teilnehmer wäre.

III.

Das angefochtene Urteil war mithin aufzuheben, soweit der Angeklagte Fritz ██ wegen Betruges im Falle ████ und wegen Untreue im Falle 8, und soweit der Angeklagte Franz ███ wegen Beihilfe zur Untreue verurteilt worden sind.

Da die Möglichkeit nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass die Höhe der in den anderen Fällen verhängten Strafen durch die nunmehr aufgehobenen Verurteilungen mitbeeinflusst ist, mussten in allen übrigen Fällen die Strafaussprüche samt den Feststellungen hierzu ebenfalls aufgehoben werden.

In der neuen Hauptverhandlung wird das Landgericht sich seinen Erwägungen zur Strafhöhe vermeiden müssen, tatbestandsmäßige strafschärfende Umstände zu verwerten.

In Bezug auf die Verurteilung wegen Verstrickungsbruchs hat die Revision des Beschwerdeführers Fritz ███ auf diesen Mangel zu Recht hingewiesen.