Aufhebung und Zurückverweisung wegen unzureichender Feststellungen zur wissentlich falschen Anschuldigung

5 StR 138/65 BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen den Rechtsanwalt Lothar ███ aus █████, 1930 in ████ geboren ██, wegen wissentlich falscher Anschuldigung und Bruchs des Berufsgeheimnisses

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 25. Mai 1965, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Prof. Dr. Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Börker, Bundesrichter Kersting als beisitzende Richter, Staatsanwalt ███████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil der Großen Strafkammer bei dem Amtsgericht in Celle vom 25. November 1964 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird an das Landgericht in Hannover zurückverwiesen, das auch über die Kosten des Rechtsmittels zu entscheiden hat.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen wissentlich falscher Anschuldigung in Tateinheit mit Bruch des Berufsgeheimnisses nach den §§ 164 Abs. 1, 300, 73 StGB und wegen Anstiftung zur Begünstigung nach den §§ 257, 300, 48 StGB verurteilt.

Die Revision des Angeklagten führt aus sachlichrechtlichen Gründen zur Aufhebung des Urteils.

Die Strafkammer hat die wissentlich falsche Anschuldigung darin gesehen, dass der Angeklagte, ein Rechtsanwalt, als mittelbarer Täter durch ein an den Niedersächsischen Minister der Justiz gerichtetes Schreiben vom 9. Januar 1963 bewusst den Eindruck erweckt hat, der Anwaltsnotar Dr. R███████ habe für Beurkundungen von Grundschuldbestellungen, die er im Auftrage des Hoteliers ██ vornahm, zusätzlich zu den Gebühren für die Beurkundungen ein Sonderhonorar erhoben, während Dr. R███████ das Sonderhonorar in Wahrheit für allgemeine Bemühungen um die Sanierung █████████ erhalten habe, bei denen er, wie der Angeklagte gewusst habe, nicht als Notar, sondern als Anwalt tätig gewesen sei.

Diese Auffassung findet in den bisherigen Feststellungen keine hinreichende Stütze. Sie schließen nicht aus, dass diejenigen Geschäfte, die der Anwaltsnotar Dr. R███████ außer den erwähnten Beurkundungen für █████ erledigt und die der Angeklagte in dem Schreiben an den Niedersächsischen Minister der Justiz verschwiegen hatte, gebührenfreie Nebengeschäfte zu den Beurkundungen und damit Notariatsgeschäfte waren. Dann war aber der oben erwähnte Eindruck trotz des Verschweigens jener Geschäfte im Kerngehalt richtig.

Hierbei ist davon auszugehen, dass Korrespondenzen, Verhandlungen und Besprechungen, wie sie das Urteil hier feststellt, nicht zu denjenigen Tätigkeiten gehören, für die die Notare nach den §§ 20 bis 23 BNotO zuständig sind. Es handelt sich bei ihnen vielmehr um Geschäfte der „sonstigen Betreuung der Beteiligten auf dem Gebiete vorsorgender Rechtspflege“, für die § 24 Abs. 1 BNotO allerdings bestimmt, dass auch sie zu dem Amt des Notars gehören. Geschäfte dieser Art unterscheiden sich jedoch von den in den §§ 20 bis 23 genannten dadurch, dass der Notar nicht verpflichtet ist, sie zu übernehmen (vgl. Korintenberg/ Ackermann/Wenz, KostO 6. Aufl. § 147 Anm. III, 5). Lehnt ein Notar, der zugleich Rechtsanwalt ist (Anwaltsnotar), die Übernahme eines solchen Geschäfts in seiner Eigenschaft als Notar von vornherein mit der Bereitschaft ab, es als Anwalt auszuführen, und nimmt der Auftraggeber dies an, so ist die Tätigkeit des Anwaltsnotars insoweit grundsätzlich Anwaltstätigkeit und daher nicht nach der Kosto, deren § 140 Satz 1 Vereinbarungen über die Höhe der Kosten verbietet, sondern nach der BRAGebO zu vergüten, deren § 3 solche Vereinbarungen gestattet (vgl. Korintenberg/ Ackermann/Wenz aaO).

Letzteres gilt jedoch ausnahmsweise nicht bei Geschäften, die ein Hauptgeschäft, mit dem der Anwaltsnotar in seiner Eigenschaft als Notar beauftragt ist, vorbereiten oder fördern und für die er nach § 147 Abs. 2 KostO deshalb keine (besondere) Gebühr erhält, weil diese Tätigkeit schon als Nebengeschäft (§ 35 KostO) durch eine dem Notar für das Hauptgeschäft zustehende Gebühr abgegolten wird. Hier würde eine Vereinbarung der oben erwähnten Art, die den Anwaltsnotar berechtigt, nach der BRAGebO zu liquidieren, dazu führen, dass er für ein Geschäft (Nebengeschäft), das nach den §§ 147 Abs. 2, 35 KostO gebührenfrei ist, doch eine Vergütung erhalten würde. Eine solche Vereinbarung ist standeswidrig, und zwar auch dann, wenn die mit seinem Auftraggeber getroffene Vereinbarung ihrem Inhalte nach jenem gestattet, die Ausführung des Notargeschäfts einem mit ihm assoziierten Rechtsanwalt zu übertragen (vgl. Korintenberg/Ackermann/ Wenz aaO).

Die Feststellungen des Urteils lassen zumindest die Möglichkeit offen, dass dieser Ausnahmefall hier gegeben ist. Das Hauptgeschäft, das der Anwaltsnotar Dr. R███████ im Auftrage █████s zu dessen Umschuldung auszuführen hatte, war die Beurkundung der Erklärungen, durch die █████ die Eintragung der Grundschulden für die W__bank bewilligte, außerdem – das Urteil lässt dies offen – und möglicherweise die Beurkundung der Erklärungen, durch die die Gläubiger der in Abteilung III eingetragenen Rechte deren Löschung bewilligten und die Inhaber der in Abteilung II eingetragenen Rechte den Grundschulden der █████████ den Vorrang einräumten.

Rechtsprechung und Schrifttum sehen bei Notariatsgeschäften dieser Art als ein nach §§ 147 Abs. 2, 35 KostO gebührenfreies Nebengeschäft grundsätzlich die gesamte Tätigkeit des Notars an, die darauf abzielt, den neu einzutragenden Grundrechten (hier Grundschulden) die vereinbarte Rangstelle zu beschaffen, weil sie eine bei derartigen Geschäften übliche, das Hauptgeschäft lediglich fördernde Tätigkeit ist. Das gilt insbesondere auch für die Beschaffung der erforderlichen Gläubigererklärungen (Löschungsbewilligungen, Rangrücktritte und dergleichen) (vgl. KG DNotZ 1940, 369; 1941, 10; Korintenberg/Ackermann/Wenz aaO § 147 Anm. II, und Fußnote 6 zu II baa).

Dafür, dass die Korrespondenzen, Verhandlungen und Besprechungen, die Dr. R███████ im vorliegenden Fall geführt hat, das Maß des Üblichen überschritten hätten, geben die bisherigen Feststellungen des Urteils keinen Anhalt.

Kein gebührenfreies Nebengeschäft liegt allerdings vor, wenn ein Notar bei einer Umschuldung kraft besonderen Auftrags eingeschaltet wird, um als Vertrauensperson der Beteiligten einen beabsichtigten, sonst nicht erreichbaren Erfolg dadurch herbeizuführen, dass er von der materiellen Rechtslage abweicht (vgl. KG DNotZ 1940, 369, 372). Dass diese Voraussetzung hier erfüllt wäre, ist jedoch den bisherigen Feststellungen ebenfalls nicht zu entnehmen.

Das Urteil stellt nun allerdings auf UA S. 14 fest, die Vorermittlungen des Landgerichtspräsidenten in Lüneburg gegen den Notar ██████, die auf Grund des Schreibens an den Niedersächsischen Minister der Justiz eingeleitet worden waren, seien am 3. Oktober 1963 eingestellt worden, weil kein Dienstvergehen des Dr. R███████ festgestellt werden konnte. Auch dies kann indessen die Auffassung der Strafkammer, dass die Tätigkeit des ███████ für die er sich von █████ ein Sonderhonorar versprechen ließ und auch erhielt, eine anwaltliche Tätigkeit gewesen sei, nicht ohne weiteres rechtfertigen. Das Urteil teilt die Erwägungen nicht mit, auf denen jene Entscheidung beruht. Es schließt nicht aus, dass es rechtsirrige Erwägungen waren.

Der dargelegte Mangel kann auch die Feststellung beeinflusst haben, der Angeklagte habe gewusst, dass die im Urteil festgestellten Tätigkeiten des Dr. R███████ keine notarielle Rechtsbetreuung darstellten, sondern anwaltliche Aufgaben waren.

Schon der Wegfall der Verurteilung wegen wissentlich falscher Anschuldigung zwingt dazu, das Urteil auch insoweit aufzuheben, als die Strafkammer den Angeklagten wegen Bruchs des Berufsgeheimnisses und wegen Anstiftung zur Begünstigung verurteilt hat. Für die Verurteilung wegen Bruchs des Berufsgeheimnisses folgt dies daraus, dass die Strafkammer insoweit ohne Rechtsirrtum Tateinheit zwischen diesem Vergehen und der wissentlich falschen Anschuldigung angenommen hat. Für die Verurteilung wegen Anstiftung zur Begünstigung ergibt es sich daraus, dass der Bruch des Berufsgeheimnisses die Vortat zu der Begünstigung ist, zu der der Angeklagte angestiftet haben soll.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des