BGH: Rückverweisung wegen Fehlinterpretation des § 44 StGB bei versuchtem schweren Raub

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Hilfsarbeiter Dieter K. ███ aus ███, dort geboren am ███████ 1936, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen versuchten schweren Raubes u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 2. Juni 1959, an der teilgenommen haben Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter, Landgerichtsrat █████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ████████████████████████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten Dieter ██████ wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 28. November 1958 in den Strafaussprüchen gegen ihn mit den insoweit getroffenen Feststellungen aufgehoben, ausgenommen die Feststellungen über die Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls, die bestehen bleiben.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung über die Strafen und die Einziehung an das Landgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten des Rechtsmittels zu befinden hat.

Von Rechts wegen.

Die Aufklärungsrüge (§ 244 Abs. 2 StPO) der Revision geht fehl. Das Landgericht hatte keinen Anlass, von Amts wegen den Arzt, der den überfallenen Geldbriefträger behandelt hat, darüber zu hören, wie schwer die Verletzungen waren.

Die Sachbeschwerde ist unbegründet, soweit sie den Schuldspruch betrifft. Gegen ihn bringt die Revision im Einzelnen auch nichts vor.

Die Strafen können jedoch nicht bestehen bleiben. Die Strafkammer sagt unter anderem, der schwere Raub sei „im Versuch stecken geblieben; von der Milderungsmöglichkeit des § 44 StGB wird daher“, so fährt das Urteil fort, „Gebrauch gemacht“ (UA S. 12). Das bedeutet, dass sich der Tatrichter entschlossen hat, die Strafe nicht der gesetzlichen Strafdrohung für die vollendete Tat, sondern dem nach § 44 Abs. 3 Satz 1 StGB herabgesetzten Strafrahmen zu entnehmen (BGHSt 1, 115, 117; BGH JR 1956, 225; Schönke-Schröder, StGB § 44 Anm. III). Dem widerspricht es jedoch, dass er fünf Jahre Gefängnis verhängt hat. Denn das ist die höchste Strafe, die für einen vollendeten schweren Raub bei mildernden Umständen zulässig ist (vgl. §§ 250 Abs. 2, 16 Abs. 1 StGB).

Von dem Irrtum des Landgerichts über die Bedeutung des § 44 StGB kann auch die Strafe wegen des gemeinschaftlichen versuchten Diebstahls im Rückfall beeinflusst sein. Sie muss daher ebenfalls aufgehoben werden. Die rechtlich einwandfrei getroffenen Feststellungen über den strafschärfenden Rückfall (§ 244 StGB) lassen sich jedoch von dem übrigen Strafausspruch trennen und können daher bestehen bleiben.

Mit der Gesamtstrafe, die keinen Bestand hat, hängt nach § 76 StGB der Ausspruch zusammen, dass das Bleirohr einzuziehen ist. Er muss daher mit aufgehoben werden.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.

In dem neuen Urteil erübrigt es sich, die bestehengebliebenen Feststellungen über die Taten und über die Rückfallvoraussetzungen in den Gründen zu wiederholen. Die Strafzumessung darf nicht von den bisher verhängten Strafen ausgehen. Diese haben nur noch insofern eine Bedeutung, als sie nicht überschritten werden dürfen (§ 358 Abs. 2 StPO). Auch die Entscheidung darüber, ob von der Milderungsmöglichkeit nach § 44 StGB Gebrauch gemacht wird, ist ohne Rücksicht auf das erste Urteil neu zu treffen. Wegen der Anrechnung der weiteren Untersuchungshaft wird auf BGH JZ 1952, 754 und BGH MDR 1954, 371 verwiesen.