Revision aufgehoben: Prüfung von Putativnotwehr und Zurechnungsfähigkeit bei Totschlag

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ███ aus ███, den Bergmann Hinrich ███, dort geboren am ██████ 1933, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Totschlags hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 13. Mai 1958, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Dr. Borker, Bundesrichter Hoepner als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizobersekretär █████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts in Aurich vom 5. September 1957 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die Ehefrau des Angeklagten hatte ihn im April 1956 heimlich verlassen. Seitdem lebte sie mit ihren zwei während der Ehe geborenen Kindern bei ihrer Mutter und ihrem Stiefvater namens ████. Dieser war schon vor der Eheschließung des Angeklagten wegen Verbrechen nach §§ 176 Abs. 1 Nr. 3 und 174 Nr. 1, 74 StGB zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und zwei Monaten Gefängnis verurteilt worden, weil er mit der späteren Ehefrau des Angeklagten in den Jahren 1947–1951 unzüchtige Handlungen vorgenommen hatte. Darum und aus anderen Gründen bestanden starke Spannungen zwischen dem Angeklagten und ████.

Am 21. Januar 1957 trafen sich die beiden zufällig in einer Gastwirtschaft in Norden. Auf Veranlassung ███████ begaben sie sich nach Westermarsch II und suchten dort zunächst eine weitere Gastwirtschaft und dann die Wohnung ██ auf. Zu dieser Zeit betrug der Blutalkoholgehalt des Angeklagten mindestens 2,04 g ‰ und höchstens 2,4 ‰, bei ████ mindestens 2,71 g ‰. In der ██ Wohnung warf der Angeklagte jenem vor, er habe seine, des Angeklagten, Ehefrau „angefasst“.

Danach begaben sie sich in einen zum Anwesen gehörenden Stallanbau. Hier sprang ████ den Angeklagten an und fasste ihn mit beiden Händen an den Hals. Dabei rief ████: „Jetzt habe ich Dich hier, jetzt oder nie!“ Der Angeklagte, der vor dem ihm körperlich überlegenen ████ an sich Furcht hatte und sich in eine Falle gelockt glaubte, setzte sich zur Wehr und rief dabei: „He oder ick (er oder ich)!“ Der Angeklagte vermochte sich von dem Griff des ████ zu befreien. Der dazwischentretenen Zeugin ███ gelang es, die beiden Streitenden zunächst zu trennen. Der Angeklagte begab sich nach draußen und bat seine dort befindliche Ehefrau, den etwa zwei Jahre alten Sohn zu überlassen. Er nahm ihn auf den Arm, ließ ihn aber auf Bitten des ebenfalls nach draußen gekommenen ████ wieder herunter. ████ rief dabei: „Hinni (das ist der Angeklagte), lass mir den Jungen, sonst brichst Du mir mein Herz!“

Danach fasste ████ den Angeklagten wieder und schlug auf ihn ein. Der Angeklagte wehrte sich, und beide kamen auf dem Hof während des Kampfes zu Fall. Dabei gewann zunächst ████ die Oberhand und hielt den Angeklagten unten. Er rief seiner Ehefrau zu, sie solle ihm ein Messer bringen. Dies lehnte sie jedoch ab und entfernte sich mit ihrer Tochter – der Ehefrau des Angeklagten –, um bei Nachbarn Hilfe zu holen. Dem Angeklagten, der dem doppelt so alten ████ an Kraft unterlegen, an Gewandtheit aber überlegen war, gelang es schließlich, den ████ auf den Rücken zu zwingen. Der Angeklagte erhob sich und versetzte ████ mehrere Fußtritte gegen den Körper und den Kopf. Dadurch blieb ████ kampfunfähig am Boden liegen.

Nachdem die Schlägerei nunmehr mit diesem Ergebnis ihr Ende gefunden hatte, betrachtete der Angeklagte mit in die ██████ gestemmten Fäusten den am Boden liegenden ████. Als dieser den Kopf erhob, wandte sich der Angeklagte um und ging gelassenen Schrittes zu der etwa im entfernten Regenbacke und holte von dort einen 85 cm langen und 11,5 × 9,5 cm starken Pfahl. Er schlug damit mindestens jedoch zweimal mit aller Kraft auf den Kopf des am Boden liegenden ████. Durch diese Schläge wurde der Schädel des ████ zerschmettert. Es entstand eine breitflächige Abplattung der gesamten linken Gesichtshälfte und eine Hirnquetschung mit Blutungen. An diesen Verletzungen verstarb ████ etwa 5 Minuten später (UA S. 7/8).

Das Schwurgericht hat den Angeklagten gemäß §§ 212 und 213 StGB wegen Totschlags unter Einbeziehung einer vom Schöffengericht in Norden vorher erkannten Gefängnisstrafe von zwei Monaten zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten Gefängnis verurteilt.

Die Revision beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung des sachlichen Rechts.

I.

Mit der Verfahrensrüge wird die Verletzung der §§ 244 Abs. 2 und 267 StPO geltend gemacht. Zur Aufklärungsrüge führt die Revision aus, dass „zur Erforschung der Wahrheit eine Beweisaufnahme durch einen medizinischen Sachverständigen“ erforderlich gewesen sei. Das Urteil stützt sich auf Sachverständigengutachten sowohl über die Todesursache (UA S. 10) als auch über die Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten (UA S. 12). Daher hatte die Aufklärungsrüge, um verständlich zu sein, die Beweisfrage und das Fachgebiet des nach ihrer Meinung noch zu vernehmenden Sachverständigen angeben müssen. Da diese Angaben fehlen, ist diese Verfahrensrüge unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

Unrichtig ist die Ausführung der Revision zur vermeintlichen Verletzung der Vorschrift des § 267 StPO; das Urteil enthält alle Tatsachen, in denen das Schwurgericht die gesetzlichen Merkmale der §§ 212 und 213 StGB gesehen hat.

II.

Die Sachrüge hat Erfolg.

1. Das Schwurgericht hat die Anwendbarkeit des § 53 StGB nicht widerspruchsfrei verneint und nicht erschöpfend geprüft.

Allerdings beantwortet sich die Frage, ob dem Angeklagten ein gegenwärtiger Angriff im Sinne des § 53 Abs. 2 StGB drohte, allein nach den zur Zeit der Tat gegebenen tatsächlichen Verhältnissen (RGSt 64, 101, 102; BGHSt 3, 194, 196). Durch die Fußtritte gegen den Körper und den Kopf, die der Angeklagte dem am Boden liegenden ████ versetzt und durch die er ihn am Kinn verletzt hatte, war dieser kampfunfähig geworden (UA S. 7 und 9/10). Daher bestand für den Angeklagten in Wirklichkeit keine Notwehrlage.

Damit steht zwar fest, dass die dann folgenden tödlichen Schläge, die der Angeklagte mit dem Pfahl gegen ████ führte, ein rechtswidriger Angriff auf dessen Leben waren, also den äußeren Tatbestand des § 212 StGB verwirklichten. Aber der Vorsatz, den diese Vorschrift ferner voraussetzt, kann dadurch ausgeschlossen sein, dass der Täter irrtümlich annimmt, die tatsächlichen Voraussetzungen der Notwehr lagen vor (sogenannte Putativnotwehr).

Das Schwurgericht meint, Putativnotwehr sei schon deshalb ausgeschlossen, weil die Vorstellung des Angeklagten, ████ habe den Kopf, „ohnehin nicht die Voraussetzung der Notwehr erfüllt“ habe; denn das Heben des Kopfes allein sei nicht als Angriffshandlung gegen den Angeklagten anzusehen. Letzteres mag der wirklichen Lage zur Zeit der Tat entsprechen, es schließt aber nicht aus, dass der Angeklagte irrtümlich an den Beginn eines neuen Angriffs glaubte. Drei Sätze vorher führt das Urteil selbst aus, dass den Angeklagten „seine Furcht, ████ werde noch jetzt oder später einmal hochkommen und ihn greifen“, nunmehr veranlasst habe, mit dem Pfahl mehrfach auf den Kopf des ████ zu schlagen. Wenn der Angeklagte glaubte, dass ein neuer Angriff ████ unmittelbar bevorstehe, stellte er sich eine auf ihn zukommende Gefahr vor, deren Steigerung er, wenn die Gefahr tatsächlich bestanden hätte, nicht hätte abwarten brauchen, bevor er sich durch einen Gegenangriff verteidigte. Mit dieser Feststellung des Schwurgerichts ist es auch unvereinbar, dass das Urteil unmittelbar vorher sagt, dem Angeklagten habe zu diesem Zeitpunkt der Verteidigungswille gefehlt.

Durch die bisherigen Feststellungen wird daher schon ein Irrtum des Angeklagten über das Bestehen einer Notwehrlage nicht ausgeschlossen.

War etwa ein solcher Irrtum des Angeklagten zu seinen Gunsten anzunehmen, so musste weiter geprüft werden, ob die tödlichen Schläge erforderlich waren, um den Angriff abzuwehren, den der Angeklagte sich als unmittelbar drohend vorstellte. Waren sie das nicht, so kann der Angeklagte trotzdem wegen vorsätzlicher Tötung im Sinne des § 212 StGB nur dann bestraft werden, wenn er das Maß des Erforderlichen bewusst überschritt. Denn auch ein tatsächlicher Irrtum über die Stärke des zu erwartenden Angriffs und über das dementsprechende notwendige Abwehrmittel betrifft die in § 59 Abs. 1 StGB genannten Tatumstände, die dem Täter nur zugerechnet werden dürfen, wenn er sie kennt (BGHSt 3, 194, 196).

2. Das Urteil muss aber auch darum aufgehoben werden, weil es zweifelhaft erscheint, ob das Schwurgericht bei der Nichtanwendung des § 51 Abs. 1 StGB von dem richtigen Begriff der „Störung der Geistestätigkeit“ im Sinne dieser Vorschrift ausgegangen ist. Zugunsten des Angeklagten ist von einem Blutalkoholgehalt von 2,4 g ‰ zur Zeit der Tat auszugehen (UA S. 8). Der Tatrichter nimmt an, dass der Angeklagte Grund zur Eifersucht auf ████ wegen dessen früheren und späteren Beziehungen zu seiner, des Angeklagten, Ehefrau hatte, dass er sich von ████ in eine Falle gelockt fühlte und während der Schlägerei mit seinem ihm körperlich überlegenen Gegner ernstlich um sein Leben bangte. Bei dieser Häufung von enthemmenden Umständen kann die Möglichkeit völliger Unzurechnungsfähigkeit des Angeklagten nicht allein mit der Begründung ausgeschlossen werden, dass er zur Zeit der Tat noch fähig gewesen sei, „in gewissem Maße vernünftige Überlegungen anzustellen“. Eine solche Einsichtsfähigkeit haben gerade Betrunkene sehr oft auch dann noch, wenn sie unter der Einwirkung des Alkohols nicht mehr imstande sind, der Unrechtseinsicht entsprechend zu handeln. Gerade im vorliegenden Fall ist es nötig, die Frage der Hemmungsfähigkeit unter Berücksichtigung des Zusammenwirkens von Alkohol und leidenschaftlichen Gefühlswallungen mit Hilfe eines Sachverständigen eingehend zu prüfen. Da sich dem Urteil nicht entnehmen lässt, dass dies bisher geschehen ist, muss es mit den Feststellungen aufgehoben werden.