BGH: Schwere Bestechlichkeit trotz fehlender Zuständigkeit; Mittäterschaft beim Betrug

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen 1.) den Assistenten Heinrich ███ aus Hamburg, dort geboren am ██████████, 2.) den kaufmännischen Angestellten Max L███ aus Hamburg, geboren am ██████ ███ in ███████, wegen Betruges u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 23. November 1954, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr. Börker als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ██

I. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 8. Dezember 1953 1.) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte ███████ wegen schwerer Bestechlichkeit in zwei Fällen in Tateinheit mit gemeinschaftlichem Betrug in zwei Fällen, der Angeklagte █████████ wegen gemeinschaftlichen Betruges in zwei Fällen verurteilt werden,

2.) im Strafausspruch einschließlich der Entscheidung über die Bewilligung von Strafaussetzung zur Bewährung mit den Feststellungen hierzu aufgehoben, soweit dieser den Angeklagten ███████ betrifft.

II. Die Revision des Angeklagten ████████ wird verworfen. Dieser Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

III. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten ███████ wegen Beihilfe zum Betrug in zwei Fällen, den Angeklagten █████████ wegen Betruges in zwei Fällen, jeden zu einer Gesamtstrafe von vier Monaten Gefängnis verurteilt. Zugleich hat sie beiden Angeklagten Strafaussetzung zur Bewährung bewilligt.

Gegen das Urteil haben die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte ████████ Revision eingelegt.

I. Revision der Staatsanwaltschaft

Die Revision greift das Urteil im vollen Umfange an. Sie rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Sie begründet die Sachrüge, indem sie vorträgt, ███████ und ██ hätten wegen gemeinschaftlichen Betruges in zwei Fällen, ███████ in Tateinheit mit schwerer Bestechlichkeit (§ 332 StGB) in zwei Fällen verurteilt werden müssen.

1. Die verfahrensrechtliche Rüge ist nicht ordnungsgemäß erhoben worden. Es fehlt an der nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO erforderlichen Angabe der Tatsachen, in denen die Revision einen Verfahrensmangel findet.

2. Die sachlich-rechtliche Rüge fehlerhafter Nichtanwendung des § 332 StGB ist begründet.

Nach den Feststellungen des Urteils hat ██████ sich der schweren Bestechlichkeit im Sinne des § 332 StGB dadurch schuldig gemacht, dass er sich von █████████ 100 DM geben ließ, die dieser teils von ████, teils von Frau ███ erhalten hatte.

Zu Unrecht hat die Strafkammer hier schwere Bestechlichkeit mit der Begründung verneint, ██████ habe das Geld von ██ als Vergütung dafür erhalten, dass er diesem geholfen habe, ███ und Frau █████ in Irrtümer zu versetzen. Diese rechtliche Würdigung verkennt, dass ███████ bei der Hingabe des Geldes als Mittler zwischen den Geldgebern ██ und Frau ███ und dem Geldempfänger ███████ tätig geworden ist. Die Feststellungen des Urteils ergeben, dass ███ und Frau ███, die ███████ insgesamt 320 DM bis 370 DM gaben, dies in der Vorstellung taten, ██ werde hiervon einen Teil an ███████ weiterleiten, und dass █████ sich dessen auch bewusst war. Das Urteil stellt ausdrücklich fest, dass für ███ und Frau ███ entscheidend war, durch ███ Beziehungen zu ███████ „einen Mann beim Wohnungsamt“ zu haben, der sich für sie einsetzen würde, und dass ████████ dies erkannte. Nach den Feststellungen des Urteils wusste ██ auch, dass ███████ von ███ und Frau ███ Zuwendungen erhielt. Dass er hiervon etwas bekam, überraschte ihn nicht. Bei dieser Sachlage kommt es nicht auf das Ziel an, das ███████ mit der Weitergabe des Geldes an ███████ verfolgte. Entscheidend ist vielmehr der Zweck, zu dem ███ und Frau ███ das Geld gaben. Dieser zielte aber darauf ab, dass ███████ sich in seiner Eigenschaft als Beamter „beim Wohnungsamt“ für ihre Wohnungsangelegenheiten einsetzen sollte.

Nach den Feststellungen des Urteils erfolgte die Entscheidung über die Vergabe der Wohnungen zwar nicht durch ███████ oder unter dessen Mitwirkung, sondern durch den Leiter und den Vergabeausschuss der Wohnungsabteilung des Hamburger Bezirks- und Ortsamts, in dessen Bereich der Wohnungsuchende bisher wohnte. Aufgabe des ██████ als Bausachbearbeiter bei der Wohnungsabteilung des Hamburger Ortsamts Barmbek-Uhlenhorst war nur, für jede zu vergebende Wohnung dieses Bereichs eine Wohnungsakte mit Karteiskizze, Vergabebericht und den direkten Bewerbungen anzulegen und sie dem Leiter seiner Wohnungsabteilung vorzulegen, der sie alsdann dem Amt für Wohnungswesen in Hamburg zur Weitergabe an die Wohnungsabteilung der Hamburger Bezirks- und Ortsämter der in Betracht kommenden Wohnungsuchenden übersandte. Das schließt indessen nicht aus, dass ███████ das Geld für eine pflichtwidrige Amtshandlung im Sinne des § 332 StGB angenommen hat.

Eine in sein Amt einschlagende pflichtwidrige Amtshandlung begeht nicht nur, wer eine Tätigkeit vornimmt, die an sich in den Kreis seiner Amtspflichten fällt, sondern auch, wer seine amtliche Stellung dazu missbraucht, eine durch die Dienstvorschriften verbotene Handlung vorzunehmen, die ihm seine amtliche Stellung ermöglicht.

Ein solcher Missbrauch der Amtsstellung ist keine Privattätigkeit, sondern eine pflichtwidrige Amtshandlung (vgl. BGHSt 4, 293 [294]). Das gilt nicht nur für Handlungen, die eine Dienstvorschrift ausdrücklich verbietet, sondern auch für solche Handlungen, bei denen auf Grund allgemeiner beamtenrechtlichen Rechtsgrundsätze auch ohne ausdrückliches Verbot feststeht, dass der Beamte sie nicht vornehmen darf. Eine solche Pflichtwidrigkeit kann auch schon durch Beeinflussung der Entscheidung eines anderen Beamten begangen werden (BGHSt 3, 143 [148]). Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass die Beeinflussung auf eine Entscheidung abzielt, die der Sach- oder Rechtslage nicht entspricht, und dass zwischen der amtlichen Tätigkeit des Beeinflussenden und dieser Entscheidung ein innerer Zusammenhang besteht.

Nach den Feststellungen des Urteils sollte ███ als Gegenleistung für die ihm von ███ und Frau ██ gegebenen Geldbeträge Handlungen vornehmen, die sich als pflichtwidrige Amtshandlungen im dargelegten Sinne darstellten. Die Feststellungen ergeben, dass er sich in seiner Eigenschaft als Bearbeiter „beim Wohnungsamt“ für die Wohnungsangelegenheiten des ██ ████ der Frau ███, die die Verteilung der Kompetenzen beim Wohnungsamt nicht kannten, einsetzen sollte, obwohl ███ und Frau ██ nur eine Dringlichkeitsstufe hatten, die keine Aussicht auf Zuteilung einer Wohnung bot, und obwohl █████ sich überhaupt nicht davon unterrichtete, ob ███ und Frau ███ Dringlichkeitsstufen hatten, die Aussicht auf eine Zuteilung gewährten. Damit ist hinreichend festgestellt, dass ███ nach der ihm bekannten Vorstellung der Vorteilsgeber seine amtliche Stellung missbrauchen sollte, ihnen, sei es durch eigene pflichtwidrige Bevorzugung, sei es durch Beeinflussung anderer Beamter hierzu, eine Wohnung zu verschaffen.

Die Feststellungen des Urteils ergeben auch, dass die Entscheidungen anderer Beamter, die gegebenenfalls durch den Angeklagten beeinflusst werden sollten, zu dessen amtlicher Tätigkeit als Beamter bei der Wohnungsabteilung des Ortsamts Barmbek-Uhlenhorst in innerer Beziehung standen.

Der innere Zusammenhang folgt ohne weiteres daraus, dass es sich um Entscheidungen über die Vergabe von Wohnungen in Hamburg handelte, und dass es zur amtlichen Tätigkeit des ██ gehörte, die Vergabe solcher Wohnungen vorzubereiten. Dass im Fall ██ die Entscheidung über die Vergabe durch den Leiter der Wohnungsabteilung und den Vergabeausschuss eines anderen Hamburger Ortsamts zu erfolgen hatte, ändert hieran nichts. Ob die amtliche Beschaffung von Wohnraum, die neben der Entscheidung über die Vergabe auch deren Vorbereitung umfasst, durch eine einzige Behörde oder, wie hier, in Zusammenarbeit mehrerer Behörden desselben Orts erfolgt, ist in diesem Zusammenhang ohne entscheidende Bedeutung.

Ein innerer Zusammenhang zwischen der amtlichen Entscheidung, die beeinflusst werden soll, und der sie vorbereitenden Tätigkeit des beeinflussenden Beamten besteht auch in einem solchen Fall.

Das Urteil stellt nun allerdings fest, dass ██ entgegen der ihm bekannten Erwartung der Vorteilsgeber, sich für ihre Angelegenheiten weder einsetzen wollte noch konnte, wobei mit den Worten „noch konnte“ offenbar gemeint ist, dass er sich nicht mit Erfolg einsetzen konnte. Das schließt indessen nicht aus, dass er sich der schweren Bestechlichkeit schuldig gemacht hat. Der geheime Vorbehalt des Beamten, die in Aussicht gestellte pflichtwidrige Amtshandlung nicht ausführen zu wollen, steht einer Verurteilung wegen schwerer Bestechlichkeit nicht entgegen (vgl. BGH NJW 1953, 1401). Dass er sie nicht mit Erfolg ausführen kann, ist ebenfalls rechtlich unerheblich. Zweck der §§ 331 ff. StGB ist, den Grundsatz der Unentgeltlichkeit der Amtshandlungen und das auf ihm beruhende Vertrauen des Publikums in die Unkäuflichkeit der Beamten zu schützen. Wer sich für eine in sein Amt einschlagende Pflichtwidrigkeit Vorteile gewähren lässt, erschüttert jenes Vertrauen auch dann, wenn er die pflichtwidrige Amtshandlung nicht erfolgreich vornehmen kann, der Vorteilsgeber aber mit Rücksicht auf die amtliche Stellung des Täters annehmen darf und auch annimmt, dass er dies könne. So liegt es hier (vgl. hierzu auch BGHSt 2, 169 [173]).

Was die Revision in diesem Zusammenhange sonst noch einwendet, bedarf hiernach keiner Erörterung.

3. Die Rüge fehlerhafter Nichtanwendung der §§ 263, 47 StGB ist ebenfalls begründet.

Zu Recht macht die Revision geltend, dass ████ ██ sich nicht nur der schweren Bestechlichkeit in 2 Fällen, sondern in Tateinheit damit auch des gemeinschaftlichen Betruges in 2 Fällen schuldig gemacht habe.

Die Strafkammer hat die Beteiligung ███ an den Betrugstaten nur als Beihilfe beurteilt. In den Urteilsgründen heißt es, ██████ habe durch sein Verhalten die von ██ in ███ und Frau ███ erregten Irrtümer, dass er, ███████, sich für ihre Wohnungsangelegenheiten einsetzen werde, verstärkt. Ob ██ dies mit Täteroder Gehilfenwillen tat, erörtert das Urteil nicht. Hiervon hing aber entscheidend ab, ob sein Verhalten als Mittäterschaft oder nur als Beihilfe zu werten ist.

Nach dem im Urteil festgestellten Sachverhalt hat ███████ in beiden Fällen mit Täterwillen gehandelt. Dies ergibt sich zunächst aus dem Grad des Interesses, das er an den Betrugstaten hatte. Sie waren, wie sich aus den Darlegungen unter 2 ergibt, für ihn das Mittel, Zuwendungen der Betrogenen zu erhalten, durch deren Annahme er sich als Alleintäter der schweren Bestechlichkeit schuldig gemacht hat. Dass er Täterwillen hatte, ergibt sich außerdem aus der Art seiner Beteiligung an den Betrugstaten. Er hat an ihnen nicht in Unterordnung unter den Willen ██████████, sondern in Tatherrschaft teilgenommen. Im Fall ███ hat er sich nicht nur von ██████████ – ████ den „Herrn vom Wohnungsamt“ vorstellen lassen. Er hat selbständig in das Gespräch über die Wohnungsangelegenheit eingegriffen, indem er Erklärungen über Einzelheiten des Vergabeverfahrens abgab. Außerdem suchte er nicht nur in Begleitung ██████████, sondern auch allein ███ auf, um bei ihm Zechen zu machen, die er nicht bezahlte, und ließ bei ███ zwei Flaschen Steinhäger holen, die ebenfalls unbezahlt blieben. Im Fall ███ hat er sich gleichfalls nicht nur durch ██████████ als „Beamten des Wohnungsamts“ vorstellen lassen. Er erwiderte die Erklärung ██████████ „Diese junge Frau will durch dich eine Wohnung haben“ mit den Worten: „Das wird sich wohl machen lassen.“ Außerdem sagte er Frau ███, über die Vergabe entscheide ein Ausschuss, hundertprozentige Sicherheit könne er ihr deshalb nicht geben.

███████ hat hiernach in beiden Fällen in offensichtlicher Tatherrschaft tatbestandsmäßige Betrugshandlungen vorgenommen, durch die er den von ██████████ in ███ und Frau ███ erregten Irrtum unterhielt, dass er als der „Mann beim Wohnungsamt“ sich für ihre Angelegenheiten einsetzen werde. Der Grad des Interesses, das er an den Betrügereien hatte, und die Tatherrschaft, die er bei seiner Teilnahme an ihnen betätigte, rechtfertigen ohne weiteres die Annahme, dass er in beiden Fällen als Mittäter handelte.

Die Strafkammer musste den Angeklagten ███████ demnach wegen schwerer Bestechlichkeit in Tateinheit mit gemeinschaftlichem Betrug in zwei Fällen und █████ wegen gemeinschaftlichen Betruges in zwei Fällen verurteilen.

4. Der Senat kann die unter 2 und 3 dargelegten Mängel, soweit sie den Schuldspruch betreffen, in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO von sich aus durch Änderung des Urteilsspruchs beheben, weil der Sachverhalt insoweit keiner weiteren Erörterung bedarf.

Die Mängel zwingen aber zur Aufhebung des Strafausspruchs gegen den Angeklagten ████. Sie erfordern, dass der Tatrichter die gegen ihn zu verhängende Strafe neu bemisst. Für die Bemessung der gegen den Angeklagten ████████ verhängten Strafe sind die Mängel dagegen ohne Bedeutung.

II. Revision des Angeklagten ████████

Die Revision rügt Verletzung des sachlichen Rechts. Sie ist unbegründet.

Die Anwendung der §§ 263, 74 StGB auf den festgestellten Sachverhalt ist frei von Rechtsirrtum. Das die Revision zur Begründung der Sachrüge anführt, sind entweder Angriffe gegen die Feststellungen des Urteils und die ihnen zugrunde liegende Beweiswürdigung oder Behauptungen von Tatsachen, die außerhalb der Feststellungen des Urteils liegen. Auf Einwendungen dieser Art kann das Rechtsmittel der Revision nicht gestützt werden.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Oberbundesanwalts.