Revision: Teilaufhebung wegen mangelhafter Feststellungen zum Widerstand gegen die Staatsgewalt

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Arbeiter Harry ██ aus ██████, geboren am ████ 1933 in ████, zur Zeit in Untersuchungshaft,

Sachbezeichnung: ████████ – wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 10. Mai 1960, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ███████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte ██ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten Harry ██ wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 30. Oktober 1959 samt den Feststellungen aufgehoben,

1. soweit der Angeklagte wegen Widerstandes gegen die Staatsgewalt verurteilt worden ist,

2. im Gesamtstrafausspruch einschließlich der Nebenstrafen aus §§ 32 und 38, 248 StGB.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Rechtsmittels – an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die Revision des Angeklagten hat nur zum Teil Erfolg.

I. Die Verfahrensbeschwerden sind unbegründet.

1. Der unbedingte Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO ist nicht gegeben. Entgegen der Ansicht der Verteidigung lässt sich aus der Äußerung des abgelehnten Vorsitzenden: „Sie wissen nicht, was Ihnen blüht, das Lachen wird Ihnen noch vergehen, Sie werden nach der Verhandlung noch weinen“ nicht entnehmen, der Vorsitzende sei befangen gewesen. Mit Recht geht die Strafkammer in ihrem ablehnenden Beschluss davon aus, dass eine Besorgnis der Befangenheit nur dann gegeben ist, wenn vom Standpunkt eines vernünftig denkenden Angeklagten aus vernünftige Gründe vorliegen, an der Unbefangenheit des Richters zu zweifeln. Dazu reicht die Äußerung des Vorsitzenden nicht aus. Allerdings legt das Landgericht in seinem Ablehnungsbeschluss ohne weiteres die Äußerung zugrunde, wie sie nach der dienstlichen Erklärung des abgelehnten Vorsitzenden gelautet hat, nämlich er habe nicht – wie die Verteidigung behauptet und unter Beweis gestellt hat – schlechthin gesagt: „Sie werden nach der Verhandlung noch weinen“, sondern der Angeklagte werde „möglicherweise“ noch weinen. Das ist jedoch nicht entscheidend. Selbst wenn man davon ausgeht, der Vorsitzende habe das abschwächende Wort „möglicherweise“ nicht gebraucht, besteht nicht die Besorgnis, der Vorsitzende sei gegenüber dem Angeklagten befangen gewesen. Nach dem übrigen Inhalt der dienstlichen Erklärung des Vorsitzenden, deren Richtigkeit auch die Revision nicht bezweifelt, war seiner den Ablehnungsgrund bildenden Äußerung ein ungebührliches Lachen des Angeklagten vorausgegangen, der bis dahin seine Beteiligung an zwei Einbruchsdiebstählen bereits eingestanden hatte. Bei dieser Sachlage konnte und musste ein verständiger Angeklagter die etwas kräftige Unmutsäußerung des Vorsitzenden auf sein eigenes herausforderndes Verhalten zurückführen. Er konnte und musste erkennen, dass der Vorsitzende mit Recht sein Verhalten missbilligte und im Grunde ihm nur eine berechtigte Ermahnung erteilte, sich angesichts der schon zugegebenen Straftaten dem Ernst der Lage entsprechend zu benehmen.

Unter diesen Umständen brauchte der Senat über den genauen Wortlaut der Äußerung des Vorsitzenden keine weiteren Beweise zu erheben. Das Ablehnungsgesuch war auf jeden Fall unbegründet. Soweit die Revision noch meint, die Besorgnis der Befangenheit ergebe sich auch aus der sonstigen Art der Vernehmung des Angeklagten durch den Vorsitzenden, kann der Senat hierauf nicht eingehen. Er hat nur die Gründe zu prüfen, die schon Gegenstand des Ablehnungsgesuches waren.

2. Fehl geht auch die Rüge, der Verteidiger habe nicht ausreichend Gelegenheit gehabt, die Akten einzusehen. Hiermit kann die Revision schon deshalb nicht gehört werden, weil der Verteidiger nicht den „unter Umständen“ angekündigten Aussetzungsantrag gestellt und damit durch schlüssiges Verhalten zu erkennen gegeben hat, er sei nunmehr, nachdem ihm am Schluss des ersten Hauptverhandlungstages die Akten nochmals übergeben worden seien, genügend vorbereitet.

3. Auch daraus, dass dem Verteidiger die Namen der zur Hauptverhandlung geladenen Zeugen nicht mitgeteilt worden seien, kann die Revision nichts zugunsten des Angeklagten herleiten. Auch insoweit wäre es Sache des Verteidigers gewesen, einen Antrag auf Aussetzung oder Unterbrechung der Hauptverhandlung zu stellen, zumal – soweit der Beschwerdeführer in Betracht kommt – nur die in der Anklageschrift vernommenen Zeugen vernommen worden sind. Die Anklage war aber dem Angeklagten zugestellt worden, und der Verteidiger hatte die Akten eingesehen, aus denen sich ergab, wer zur Hauptverhandlung geladen war.

Was die Revision sonst noch mit der Verfahrensbeschwerde vorträgt, ist unbeachtlich, weil es sich gegen die dem Tatrichter allein vorbehaltene Beweiswürdigung wendet.

II. Auf die Sachrüge hat der Senat das Urteil in seinem gesamten Umfang nachgeprüft, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist.

1. Hierbei haben sich keine Rechtsfehler ergeben, soweit der Angeklagte wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls in zwei Fällen verurteilt worden ist. Das gilt insbesondere auch insoweit, als die Strafkammer im Falle 001 ███████████ einen Diebstahl auch in der Entwendung des Wagenhebers gesehen hat. Die Strafkammer hat ohne Rechtsirrtum dargelegt, dass es sich insoweit nicht nur um einen Gebrauchsdiebstahl handelt, sondern um einen schweren Diebstahl, der mit dem Einbruchsdiebstahl in das Tabakwarengeschäft Pfeiffer als eine fortgesetzte Handlung anzusehen ist.

2. Dagegen hält die Verurteilung wegen Widerstandes gegen die Staatsgewalt der rechtlichen Prüfung nicht stand.

Eine Verurteilung aus § 113 StGB setzt voraus, dass der Täter einem Vollstreckungsbeamten in der rechtmäßigen Ausübung seines Amtes durch Gewalt oder durch Bedrohung mit Gewalt Widerstand leistet. Dass der Angeklagte Gewalt angewendet hat, geht aus den Urteilsgründen nicht klar hervor. Darin heißt es zunächst nur, der Angeklagte habe sich gegen seine Festnahme „durch Sträuben hartnäckig zur Wehr gesetzt und habe mit Gewalt in das Auto der Kriminalpolizei hineingeschoben werden müssen“. Daraus lässt sich nicht ersehen, inwiefern der Angeklagte sich mehr als passiv verhalten hat. Dann würde er das Tatbestandsmerkmal einer Widerstandsleistung mit Gewalt nicht erfüllt haben. Darauf, ob der Vollstreckungsbeamte seinerseits Gewalt anwenden musste, kommt es nicht an. Die Strafkammer wird daher den Vorgang, insbesondere das Verhalten des Angeklagten, näher schildern müssen, damit das Revisionsgericht die Möglichkeit zur Prüfung erhält, ob sie von einem zutreffenden Begriff der Widerstandsleistung durch Gewalt ausgegangen ist. Das gilt auch für den zweiten Teil der Handlungen, in dem die Strafkammer das Vergehen gegen § 113 StGB gesehen hat, dem Verhalten des inzwischen entflohenen Angeklagten bei seiner zweiten Festnahme. Auch insoweit heißt es in den Urteilsgründen nur, der Kriminalbeamte ███ habe auch bei der zweiten Festnahme Gewalt anwenden müssen. Die Strafkammer teilt aber nicht mit, worin sie die Gewalt sieht, die der Angeklagte angewendet hat.

3. Durch die somit erforderliche Aufhebung der Verurteilung wegen Widerstands gegen die Staatsgewalt sind ersichtlich die Strafen wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls nicht zu Ungunsten des Angeklagten beeinflusst worden. Sie konnten daher bestehen bleiben. Was die Revision gegen die Strafzumessungsgründe vorbringt, ist entweder unbeachtlich oder offensichtlich unbegründet. Aufzuheben war daher im Übrigen nur die Gesamtstrafe einschließlich der gegen den Angeklagten verhängten Nebenstrafen (§ 76 StGB).