BGH: Aufhebung von Unterschlagungsurteilen und Zurückverweisung an das Landgericht

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. den Schriftsetzer Karl-Heinz █████ aus ███, geboren am ████████ 1917 in ██, 2. die ██████████████████████ Irmgard █ aus ███, geboren am ████████ 1920 in ██ ████, wegen Untreue u. a.

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 19. Februar 1963, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Dr. Borker Bundesrichter Kersting als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ███ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ████████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ███ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision des Angeklagten ███ wird das Urteil des Landgerichts in Hildesheim vom 6. November 1962 samt den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen Unterschlagung (Nr. 4 der Urteilsgründe) verurteilt ist, sowie im Gesamtstrafausspruch.

II. Auf die Revision der Angeklagten █████████ wird das Urteil samt den Feststellungen aufgehoben, soweit diese Angeklagte wegen Unterschlagung (Nr. 5 der Urteilsgründe) verurteilt ist, und im Gesamtstrafausspruch.

III. Die weitergehenden Revisionen beider Angeklagten werden verworfen.

IV. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

I. Revision des Angeklagten H[oppe]

1. Soweit dieser Angeklagte seine Verurteilung wegen Untreue in Tateinheit mit Urkundenfälschung und wegen Beihilfe zur Unterschlagung angreift, ist sie offensichtlich unbegründet.

2. Rechtlichen Bedenken begegnet aber die Verurteilung dieses Angeklagten wegen Unterschlagung (Nr. 4 der Urteilsgründe). Nach den Feststellungen war der Angeklagte ██ jeweils bereits zu dem Zeitpunkt, als er in Abwesenheit der Angeklagten ████████ die von den Einzahlern an ihn abgelieferten Gelder in Empfang nahm, entschlossen, sie für sich zu behalten, während er bei den Einzahlern den Eindruck erweckte, er wolle das Geld bestimmungsgemäß an die Angeklagte ████████████████████ weiterleiten.

War dies so, so hat sich der Angeklagte bereits durch Entgegennahme der Gelder des Betruges schuldig gemacht; die nachfolgende Unterschlagung ist dann eine sogenannte mitbestrafte Nachtat (BGHSt 14, 38).

Der Senat ist schon deshalb nicht in der Lage, das Urteil insoweit von sich aus abzuändern, weil das Verfahren nicht wegen Betruges eröffnet, der Angeklagte auch nicht auf die Möglichkeit einer Bestrafung wegen Betruges hingewiesen worden ist.

Die Höhe der Strafe wegen der zu erwähnenden Delikte ist ersichtlich nicht durch die Bestrafung wegen der zu 2. erörterten Unterschlagung beeinflusst. Die Strafaussprüche wegen dieser beiden anderen Delikte brauchten deshalb nicht aufgehoben zu werden; hingegen war die Aufhebung der Gesamtstrafe erforderlich.

II. Revision der Angeklagten S[U]

1. Die Verurteilung dieser Angeklagten wegen Untreue in Tateinheit mit schwerer Amtsunterschlagung ist rechtlich unbedenklich.

a) Ohne Rechtsirrtum geht die Strafkammer davon aus, dass die Angeklagte Beamtin im strafrechtlichen Sinne war und in dieser Eigenschaft die Gelder und Schecks veruntreut hat.

Hierfür ist unerheblich, dass die Einziehung der Gelder nicht zu den der Angeklagten formell amtlich übertragenen Aufgaben zählte, sondern dass sie diese Aufgaben mit stillschweigender Duldung ihres Dienstvorgesetzten an sich gezogen hat. Ein Beamter im Sinne des § 359 StGB empfängt Geld auch dann „in amtlicher Eigenschaft“, wenn ihm die amtliche Zuständigkeit dazu fehlt, der Geber sie aber angenommen, der Beamte dies erkannt und das Geld dennoch entgegengenommen hat (BGH NJW 1952, 191).

Auch bei Entgegennahme der Gelder aus Schrottverkauf handelte die Angeklagte, entgegen der Rechtsauffassung der Revision, in amtlicher Eigenschaft. Auf die Staatsgewalt gründen sich nicht nur die hoheitlichen Aufgaben des Staates, sondern auch nichthoheitliche Aufgaben und Verrichtungen, die der Staat nach der bestehenden Organisation innerhalb seiner Gesamtaufgaben wahrnimmt. Dazu gehört die Verwaltung des Staatsvermögens, und zwar auch des sogenannten Finanzvermögens (BGH aaO). Was hier für den Staat gesagt ist, gilt auch für die Gemeinden und die in deren Verwaltung eingegliederteten Stadtwerke.

b) Auch der Anwendung des § 351 StGB steht es nicht entgegen, dass die Angeklagte nicht auf Grund behördlicher Anordnung, sondern von sich aus die Gelder entgegengenommen und deshalb auch die Ablieferungsscheine ausgestellt hat. Bei den Ablieferungsscheinen handelte es sich um Rechnungen, die in Abrechnungen bestanden. Für derartige Rechnungen genügt es, dass die Bestimmung zur Eintragung und Kontrolle von der Angeklagten als derjenigen, die sie hergestellt hat, getroffen worden ist (BGHSt 1, 388, 391). Im Übrigen hat sie diese Rechnungen auch zu Büchern eingereicht, die die Stadthauptkasse ihrerseits weisungsgemäß führte.

c) Dass die Treupflicht im Sinne des § 266 StGB dadurch begründet worden ist, dass die Angeklagte die Aufgabe der Geldeinziehung an sich gezogen hat, hat das Urteil rechtsirrtumsfrei dargelegt.

2. Rechtliche Bedenken bestehen aber gegen die Verurteilung der Angeklagten wegen Unterschlagung der Beträge, die sie von den Grundstückskäufern für die Stadt eingenommen hat. Insoweit lassen die Feststellungen die Möglichkeit mindestens offen, dass die Angeklagte bereits bei Entgegennahme der Beträge die Absicht gehabt hat, sie nicht an die Stadt abzuführen. War dies so, hätte sich die Angeklagte aus den gleichen Gründen, wie sie bei der Revision des Angeklagten Hoppe (oben I 2) erörtert worden sind, des Betruges schuldig gemacht, was eine Verurteilung wegen nachfolgender Unterschlagung ausschließen würde.

Auch bei dieser Angeklagten besteht nicht die Besorgnis, dass die Höhe der Strafe für die Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Untreue durch die aufgehobene Verurteilung wegen Unterschlagung beeinflusst ist.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.