Revision: Aufhebung wegen fehlerhafter Beweiswürdigung bei Verdacht auf Lockspitzel

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS in der Strafsache gegen den Schuhmacher Franz ██████ aus ██, geboren am █████ 1959 in █████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts am 29. Juni 1982 gemäß § 349 Abs. 2 StPO einstimmig

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 23. September 1981 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten der Revision zu entscheiden hat.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gemeinschaftlichen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu drei Jahren Freiheitsstrafe verurteilt und seinen Personenkraftwagen sowie das sichergestellte Heroin eingezogen. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachbeschwerde Erfolg.

Nach den Feststellungen beförderten der Angeklagte und der anderweit verurteilte ███ etwa 244 g Heroin, das ihnen der Zeuge K(___) übergeben hatte, von einem Imbissstand in der Dominicusstraße zu dem Restaurant "Wienerwald" in der Kantstraße, um sich die von ██████ versprochenen Provisionen in Höhe von jeweils 1.000,-- DM zu verdienen.

a) Dass K(___) das Heroin geliefert hatte, folgert die Jugendkammer u. a. daraus, dass einer der an dem Geschäft beteiligten V-Leute dem Kriminalhauptkommissar ███ wenige Tage nach der Festnahme des Angeklagten gesagt habe, ██ ██████ der Lieferant des Heroins gewesen und habe auch mit dem V-Mann verhandelt (UA S. 17). Dies hatte der Verteidiger in einem Beweisantrag behauptet. Die Kammer hat die Behauptung als wahr unterstellt (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO). Sie ist von ihrer Richtigkeit ersichtlich nicht überzeugt (UA S. 17). Darum durfte sie aus der als wahr unterstellten Behauptung „für dieses Verfahren“ (UA S. 17) keine dem Angeklagten ungünstigen Schlüsse ziehen. Das entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Der Senat ist von ihr auch nicht im Urteil vom 30. April 1976 – 5 StR 481/75 – NJW 1976, 1950 abgewichen, obwohl das verschiedentlich behauptet wird. Die an dieser Entscheidung geübte Kritik beruht auf einem Missverständnis.

b) Der Angeklagte hatte geltend gemacht, der „Jugoslawe“ und der Scheinkäufer hätten ein Heroingeschäft zwischen ihnen und K(___) nur vorgetäuscht. In Wahrheit hätten sie mit K(___) zusammengearbeitet; dieser habe sich in ihrem Auftrag gegenüber dem Angeklagten und ██████ als Scheinverkäufer ausgegeben. Dies aber, nämlich die Inszenierung eines Scheingeschäfts unter lauter V-Leuten zu dem einzigen Zweck, den Angeklagten und ██████ zu strafbarem Tun zu verführen, sei rechtsstaatswidrig (UA S. 9).

Das Landgericht hält dieses Vorbringen für widerlegt. Es verweist hierzu auf die Aussagen der Polizeibeamten █████ und ██████ über die Angaben, welche die beiden Gewährsmänner ihnen zur Mitwirkung des K(___) an dem Rauschgiftgeschäft gemacht haben, und meint, die Tatsache, dass ██████ entsprechend der Einlassung des Angeklagten als Lieferant des Heroins zu betrachten sei und dass der V-Mann „Peter“ auch mit ████████████████ habe, lasse keinen Rückschluss darauf zu, dass K(___) auch seinerseits ein Lockspitzel der Polizei gewesen sei (UA S. 17). Es führt dann fort:

„Auch ist nicht nach dem Grundsatz *im Zweifel für den Angeklagten* davon auszugehen, dass Khalil ein polizeilicher Lockspitzel war. Der Angeklagte hat diese Behauptung nicht auf Grund von Tatsachen aufgestellt, die seinem eigenen Wahrnehmungsbereich entstammen. Er hat mit keinem Wort, auch nur andeutungsweise, vorgetragen, er habe aus konkreten Anhaltspunkten Grund zu der Annahme, ██ ██████ für die Polizei gearbeitet. Diese Behauptung ist vielmehr ohne jede konkrete Grundlage von dem Verteidiger – aus der Luft gegriffen – vorgebracht worden. Der Grundsatz *im Zweifel für den Angeklagten* bedeutet jedoch nicht, dass alle überhaupt denkbaren Tatsachen zugunsten des Angeklagten unterstellt werden, wenn für sie keine Anhaltspunkte vorliegen (BGH 25 S. 365; Kleinknecht, Komm. zur StPO 35. Auflage Randn. 26 zu § 261).“

Diese Begründung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Vorbringen des Verteidigers, auch K(___) sei ein Lockspitzel der Polizei gewesen, ist schon deshalb nicht „aus der Luft gegriffen“, weil die Urteilsgründe selbst Anhaltspunkte dafür bieten. Danach soll ██████ das Heroin geliefert haben. Er ist jedoch von dem Vorwurf des Betäubungsmittelvergehens freigesprochen worden. Die beiden Gewährsmänner (der „Jugoslawe Peter“ und der Scheinkäufer) haben gegenüber den Polizeibeamten E(___) und ██████ über ihre Beziehung zu Khalil unterschiedliche Angaben gemacht (UA S. 16/17). Der Senator für Inneres hat sich in entsprechender Anwendung des § 96 StPO geweigert, Namen und Anschriften der beiden Gewährsmänner preiszugeben. Das Landgericht hat sie deshalb nicht als Zeugen vernehmen können. Auch wenn die Sperrerklärung nach den im Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 26. Mai 1981 (BVerfGE 57, 250, 285 ff.) niedergelegten Grundsätzen rechtmäßig nicht zu beanstanden sein mag, zwang sie doch zu einer besonders vorsichtigen Beweiswürdigung. Der Tatrichter darf in einem solchen Fall nicht übersehen, dass es die Exekutive ist, die eine erschöpfende Sachaufklärung verhindert und es der Verteidigung unmöglich macht, dem geäußerten Verdacht nachzugehen.