Revision teilweise erfolgreich: Wahlfeststellung zu Betrug statt Untreue, Geldstrafe entfällt

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Vertreter Johannes ███ aus ████████ (Württemberg), geboren am ███████ 1921 in █████ wegen fortgesetzten Betruges u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 14. Mai 1962, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ███████████████████████ ██ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 30. Oktober 1961 dahin geändert, dass der Angeklagte im Falle 2 der Anklage (Fernsehgerät) wegen Betruges verurteilt ist und die gegen den Angeklagten verhängte Geldstrafe von 300 DM entfällt. 2. Im Übrigen wird die Revision verworfen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Die auf die Verurteilung im Falle 2 der Anklage (Fernsehgerät) beschränkte Revision des Angeklagten hat nur zum Teil Erfolg.

1. Zu Unrecht meint die Revision, eine Untreue gegenüber Frau ██████████ komme nicht in Frage, weder der Treubruchs- noch der Missbrauchstatbestand sei gegeben.

Die Strafkammer hat mit Recht den Treubruchstatbestand als erfüllt angesehen. Wie die Revision richtig vorträgt, ist allerdings nicht ohne weiteres nach § 266 StGB strafbar, wer eine Vertragspflicht nicht erfüllt. Die Verpflichtung, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, muss vielmehr wesentlicher Inhalt des Vertrages sein. Das ist hier aber der Fall. Der Angeklagte hat nicht nur ein Fernsehgerät an Frau ████████ verkauft, den Kaufpreis entgegengenommen und die Ware nicht geliefert. Er sollte vielmehr für die ihm zur Verfügung gestellten 342 DM einen Pfandschein für das Gerät erwerben, dann nach Hannover fahren, um den Fernsehapparat einzulösen, und ihn schließlich seiner Auftraggeberin übergeben. Hiernach ist die Annahme eines Treueverhältnisses, das dem Angeklagten auch die in § 266 StGB vorausgesetzten selbständigen Befugnisse verlieh, nicht zu beanstanden.

2. Von Amts wegen war folgendes zu beachten: Der Eröffnungsbeschluss hatte dem Angeklagten auch im Falle 2 einen Betrug zur Last gelegt. Die Strafkammer ist auf Grund des Ergebnisses der Hauptverhandlung zu dem Ergebnis gelangt, dass „nicht festgestellt werden konnte, dass der Angeklagte schon, als er Frau █████████ den Erwerb des Geräts vorschlug, nicht die Absicht hatte, es tatsächlich zu beschaffen“.

Deshalb hat das Landgericht die Voraussetzungen des § 263 StGB „zugunsten“ des Angeklagten als nicht erwiesen angesehen; sie sind aber nicht ausgeschlossen.

Unter diesen Umständen wäre eine Verurteilung aus § 266 StGB, obwohl die Voraussetzungen des Treubruchstatbestandes erfüllt sind, nur möglich, wenn der möglicherweise vorliegende Betrug mit der Untreue tateinheitlich zusammenfiele. Das ist jedoch nicht der Fall. Eine Verurteilung wegen Untreue neben einem Betrug wäre im vorliegenden Falle nur möglich, wenn durch den unbefugten Verbrauch der 342 DM der durch den Betrug entstandene Schaden erweitert oder vertieft worden wäre (vgl. BGHSt 6, 67, 68). Das scheidet hier aus. Neben einem Betrug wäre die Verwendung des von Frau █████████ erhaltenen Geldes oder des Pfandscheines vielmehr eine sogenannte straflose Nachtat.

Bei dieser Sachlage ist den Feststellungen der Strafkammer zu entnehmen, dass sich der Angeklagte entweder des Betruges oder der Untreue schuldig gemacht hat. Das Landgericht hat daher in Wirklichkeit, wenn es sich dessen anscheinend auch nicht bewusst geworden ist, eine Wahlfeststellung getroffen. Gegen eine Verurteilung auf Grund einer Wahlfeststellung bestehen in diesem Falle zwar keine Bedenken (vgl. HansOLG Hamburg JR 1956, 28), weil die Feststellungen der Strafkammer ergeben, dass sich der Angeklagte auf jeden Fall des Betruges oder der Untreue schuldig gemacht hat, und zwar auch für den in den Urteilsgründen nicht ausdrücklich erwähnten Fall, „dass der Angeklagte zwar noch bei der Entgegennahme der 342 DM redlich war, sich dann aber vor Ankauf des Pfandscheines entschlossen hat, das Geld für sich zu verbrauchen“.

Zu beachten war jedoch, dass bei einer Verurteilung auf Grund wahldeutiger Feststellungen der Angeklagte stets nur aus dem nach Lage des Falles für ihn mildesten Gesetz zu bestrafen ist. Das ist hier nicht, wie die Strafkammer anscheinend angenommen hat, § 266 StGB, der zwingend eine Geldstrafe androht, sondern § 263 StGB, der eine Geldstrafe zwar ermöglicht, aber nicht vorschreibt.

Da weitere Feststellungen im Falle 2 der Anklage auch in Zukunft nicht mehr getroffen werden können, hat der Senat den Urteilsspruch dahin berichtigt, dass der Angeklagte im Wege der Wahlfeststellung auch im Falle 2 (Fernsehgerät) wegen Betruges verurteilt ist.

3. Diese Berichtigung hat, was die Verurteilung zu neun Monaten Gefängnis anlangt, nach der Überzeugung des Senats keine Auswirkung auf den Strafausspruch. Dagegen kann die Geldstrafe nicht aufrechterhalten bleiben. Das Landgericht, das in den übrigen zum Teil schwerwiegenden Fällen des Betruges von der Verhängung einer Geldstrafe abgesehen hat, hat sie ersichtlich nur deshalb dem Angeklagten auferlegt, weil sie in § 266 StGB zwingend vorgeschrieben ist. Der Senat hält es unter diesen Umständen nicht für erforderlich, die Sache nur zur Entscheidung über die Geldstrafe an das Landgericht zurückzuverweisen. Er hat vielmehr in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO in Übereinstimmung mit dem Antrag des Generalbundesanwalts dahin entschieden, dass die Geldstrafe entfällt.

4. Ein Anlass, gemäß § 473 Abs. 1 Satz 2 StPO die Gebühr für die Revision zu ermäßigen, war nicht vorhanden.