Revision: Aufhebung bei unzureichenden Feststellungen zur Amtsunterschlagung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Gerichtsvollzieher Karl ████ aus ██, geboren am ██████ 1902 in █████ (Kreis PR, Holstein), wegen Amtsunterschlagung

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 25. Juni 1957, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter, Bundesanwalt ██████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär ██████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Lübeck vom 12. November 1956 samt den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Rechtsmittels an das Landgericht in Kiel zurückverwiesen.

— Von Rechts wegen —

Der Angeklagte ist wegen Amtsunterschlagung zu einer Gefängnisstrafe von fünf Monaten verurteilt worden. Seine Revision gegen dieses Urteil beanstandet das Verfahren und rügt Verletzung sachlichen Strafrechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

1.) Der Verfahrensangriff dringt allerdings nicht durch.

a) In der Hauptverhandlung vor dem Landgericht vom 6. November 1956 hatte der Terminsvertreter der Staatsanwaltschaft beim Schlußvortrag einen Hilfsbeweisantrag gestellt. Auf diesen Hilfsantrag beschloss die Strafkammer, am 12. November 1956 erneut in die Beweisaufnahme einzutreten. Der Angeklagte wurde mündlich geladen und beauftragt, seinen Verteidiger, der sich vor der Beratung entfernt hatte, zu benachrichtigen. Dies ist, wie die Revision selbst vorträgt, geschehen. Der Angeklagte erklärte dabei sogar von sich aus seinem Verteidiger, es werde sich nur um eine kurze Zeugenvernehmung handeln und er, der Angeklagte, halte die Anwesenheit des Verteidigers hierbei nicht für erforderlich. Als der Verteidiger nun zur Verhandlung vom 12. November 1956 nicht kam, wurde der Angeklagte vom Vorsitzenden erneut darauf hingewiesen, dass ein Erscheinen des Verteidigers „zweckdienlich“ wäre. Der Angeklagte erhielt Gelegenheit, seinen Verteidiger telefonisch herbeizurufen. Dies gelang nicht. Die Verhandlung wurde dann in Abwesenheit des Verteidigers weitergeführt.

Die Revision rügt, dass die Strafkammer ihre „Fürsorgepflichten gegenüber dem Angeklagten“ verletzt habe. Der Vorsitzende hätte den Angeklagten darüber belehren müssen, dass er wegen der Bedeutung des zweiten Verhandlungstermins einen Vertagungsantrag stellen könne. In dem Unterlassen dieser Belehrung sei ein Verfahrensverstoß zu sehen. Dass der Fall einer notwendigen Verteidigung vorgelegen habe, behauptet der Beschwerdeführer selbst nicht.

b) Die Beanstandung geht fehl. Eine Fürsorgepflicht, wie die Revision sie annimmt, bestand im vorliegenden Fall für den Strafkammervorsitzenden nicht. Auf Grund des in seiner Gegenwart gestellten Hilfsantrages der Staatsanwaltschaft musste der Verteidiger mit der Möglichkeit einer weiteren Beweiserhebung, deren Bedeutung er übersehen konnte, rechnen. Überdies hatte der Angeklagte ihn auch über den ergangenen Beschluss, insbesondere auch über die Neuanberaumung eines Termins unterrichtet. Wie erwähnt, war dabei vom Angeklagten zum Ausdruck gebracht worden, dass ein Erscheinen seines Verteidigers nicht erforderlich sei. Unter diesen Umständen bedurfte es keiner besonderen Belehrung mehr durch den Vorsitzenden, weil sowohl dem Verteidiger als auch dem Angeklagten alle tatsächlichen Umstände bekannt waren und beide gleichwohl auf eine Teilnahme des Verteidigers verzichtet hatten. Nach § 228 Abs. 2 StPO gibt nicht einmal eine unfreiwillige oder eine unvorhergesehene Verhinderung des Verteidigers dem Angeklagten das Recht, die Aussetzung der Verhandlung zu verlangen. Dies muss umso mehr dann gelten, wenn der Angeklagte selbst seinen Verteidiger veranlasst, nicht zu kommen, und der Verteidiger dann trotz Kenntnis aller Umstände nicht erscheint. Von einer Verletzung der Fürsorgepflichten durch Unterlassung einer Belehrung kann daher keine Rede sein.

2.) Die sachlichrechtlichen Angriffe des Beschwerdeführers führen zur Aufhebung des Urteils.

a) Nach den Feststellungen hatte der Angeklagte – wie „auch andere Gerichtsvollzieher in ländlichen Bezirken“ – Schuldnerschecks ohne Genehmigung der Gläubiger angenommen und diese Schuldnerschecks über das eigene Privatkonto geleitet, obwohl ein solches Vorgehen verboten war. Anscheinend ist dieses Verfahren aber von der vorgesetzten Behörde beim Angeklagten geduldet worden; die Strafkammer hat jedenfalls in dieser Art der Verwendung von Schecks keine strafbare Handlung gesehen. In der Tat liegt es nahe, insoweit einen unverschuldeten Verbotsirrtum anzunehmen. Dem Angeklagten wird vielmehr zur Last gelegt, dass ein Betrag „von rund 720 DM in der Kasse oder aber auf dem Konto des Angeklagten hätte vorhanden sein müssen“ und „beides nicht der Fall war“. Der Angeklagte habe den Fehlbetrag für private Zwecke verbraucht.

Bei diesen Feststellungen besteht die Möglichkeit, dass der Beschwerdeführer lediglich über die auf seinem Konto befindlichen Gelder in so erheblichem Maße verfügt hat, dass hierdurch ein Fehlbetrag verursacht wurde. Die ihm von der Kreissparkasse unter Belastung des eigenen Kontos ausgezahlten Geldscheine (nur an Sachen, d. h. an körperlichen Gegenständen kann Unterschlagung begangen werden) hatte der Angeklagte aber nicht mehr in amtlicher Eigenschaft empfangen. Bei einer solchen Sachlage müsste eine Bestrafung gemäß § 350 StGB ausscheiden. In der Verwendung des Schuldnerschecks von ca. 50 DM zur Bezahlung einer Zechschuld hat die Strafkammer bisher keinen Verstoß gegen diese Vorschrift gesehen. Ein solcher Verstoß mag unter Umständen auch aus dem Grunde ausscheiden, weil der Angeklagte irrigerweise geglaubt haben könnte, dazu berechtigt zu sein, z. B. weil das dienstliche Postscheckkonto ein Guthaben für ihn aufwies.

Eine Verurteilung nach § 350 StGB käme weiterhin dann in Betracht, wenn der Angeklagte Bargeld, das ihm in dienstlicher Eigenschaft zugeleitet worden wäre, für sich verbraucht hätte. Wie erwähnt, bieten die bisherigen Feststellungen hierfür keinen Anhalt.

b) Ob der Beschwerdeführer sich einer Untreue gemäß § 266 StGB schuldig gemacht hat – er ist bereits vom Landgericht auf die Möglichkeit einer Bestrafung aus diesem rechtlichen Gesichtspunkt hingewiesen worden –, kann dem angefochtenen Urteil nicht entnommen werden. Insbesondere zur inneren Tatseite fehlt es noch an ausreichenden Darlegungen. Ausführungen über den Vorsatz des Angeklagten, die Gläubiger zu benachteiligen, können umso weniger entbehrt werden, als der Angeklagte dem Anschein nach einen ausreichenden Überziehungskredit genoss.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.

Der erkennende Senat hat hier von der Möglichkeit des § 354 Abs. 2 Satz 2 StPO Gebrauch gemacht.