BGH: Beihilfe zur Freiheitsberaubung durch Mitwirkung an rechtswidriger Schutzhaft

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Ministerialrat z. Wv. Dr. jur. Otto aus █████, geboren am ███████ ███ in ██████, Kreis ██████, wegen Beihilfe zur Freiheitsberaubung im Amt hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf die Hauptverhandlung vom 5. Oktober 1954 in der Sitzung vom 8. Oktober 1954, an denen teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt als beisitzende Richter,

Bundesanwalt █████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizobersekretär ████

Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Braunschweig vom 9. Februar 1953 werden verworfen.

Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels. Diejenigen der Revision der Staatsanwaltschaft werden der Landeskasse auferlegt.

Von Rechts wegen.

Dem Angeklagten ist durch den Eröffnungsbeschluss zur Last gelegt worden, als Beamter, nämlich als Hilfsreferent in der Polizeiabteilung des Braunschweigischen Innenministeriums und stellvertretender Leiter der Braunschweigischen Politischen Polizei, bei der Bearbeitung von Schutzhaftsachen in mindestens 27 Fällen anderen Beamten (dem Innenminister KC oder dem Leiter der Polizeiabteilung und der Politischen Polizei █████) durch Rat und Tat wissentlich Hilfe geleistet zu haben, als diese, ohne dazu berechtigt zu sein, politische Gegner verhaften ließen oder die Dauer von Freiheitsentziehungen über eine Woche hinaus verlängerten (Beihilfe zu Verbrechen, strafbar gemäß §§ 239 Abs. 1 und 2, 341 StGB). In der Hauptverhandlung ist ein Fall (KUC) nach § 154 StPO vorläufig eingestellt worden. Im Übrigen ist der Angeklagte darauf hingewiesen worden, dass er möglicherweise auch nach § 344 StGB wegen Verfolgung Unschuldiger verurteilt werden könne.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zur erschwerten Freiheitsberaubung im Amt in 8 Fällen, und zwar in den Fällen BaC_D, ████, VC, Prc__, █████, Dr. JC__, SehC_D und █████, zu einer Gesamtstrafe von 9 Monaten Gefängnis verurteilt. In den übrigen Fällen ist der Angeklagte freigesprochen worden. Die erlittene Untersuchungshaft ist auf die Strafe angerechnet worden.

Gegen dieses Urteil haben die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte Revisionen eingelegt. Die Revision der Staatsanwaltschaft wendet sich, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist, gegen die Nichtanwendung des § 344 StGB und mit einer Verfahrensrüge gegen die Strafzumessung. Außerdem beanstandet sie mit Ausnahme von vier Fällen (B1CD, Bol, ███████ und st@__) den Freispruch aus verfahrens- und sachlich-rechtlichen Gründen.

Die Revision des Angeklagten rügt nur die Verletzung sachlichen Rechts.

Beide Revisionen sind unbegründet.

A. Die Revision der Staatsanwaltschaft:

I.

1.) Was die Fälle der Verurteilung anbelangt, so wendet sich die Revision der Staatsanwaltschaft mit ihren Vorbringen, dem Angeklagten sei unbedingter Vorsatz, und demzufolge das Verbrechen der Verfolgung Unschuldiger (§ 344 StGB) zur Last zu legen, lediglich gegen die tatsächlichen Feststellungen der Strafkammer. Diese enthalten entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft keinen Widerspruch. Zwar hat die Strafkammer festgestellt, dass in sämtlichen Fällen kein Haftgrund vorlag. Diese Feststellung betrifft aber nur den äußeren, nicht auch den inneren Tatbestand. Wenn die Strafkammer nicht die Überzeugung gewonnen hat, dass dem Angeklagten die Rechtswidrigkeit der Schutzhaft bekannt gewesen ist, so liegt hierin kein Widerspruch.

2.) Das Landgericht hat bei der Strafzumessung u. a. zugunsten des Angeklagten verwertet, dass die Taten des Angeklagten auf den unheilvollen Einfluss des früheren Ministerpräsidenten ██ zurückzuführen seien. Dieses habe – so trägt die Staatsanwaltschaft vor – nicht ohne die erforderliche Vernehmung von ██████ geschehen können. Die Rüge der Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO greift nicht durch. Es ist weder dargetan, noch sonst ersichtlich, warum das Gericht seine Feststellungen nur durch eine Vernehmung von KC__ hätte treffen können. Im Übrigen war die Rolle, die KC in ███████ gespielt hat, für die Strafkammer sicherlich ebenso offenkundig, wie sie dieses für den Senat ist.

II.

1.) Soweit sich die Revision der Staatsanwaltschaft gegen die Freisprüche richtet, erhebt sie in den Fällen PCD, Eheleute BeC__, ██████████, ███ und ██ die Rüge der Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO. Diese wird darin gesehen, dass eine Reihe von Urkunden aus den Belastungsakten nicht vollständig zum Gegenstand der Verhandlung und Beweisaufnahme gemacht worden ist.

a) In den Fällen PCD und Eheleute ███████ kann es schon zweifelhaft sein, ob die Rüge in rechter Form erhoben ist, ob nämlich mit hinreichender Deutlichkeit die Tatsachen angegeben worden sind, auf welche sich die Beweisaufnahme noch hätte erstrecken sollen. Jedenfalls ist in beiden Fällen die Rüge unbegründet.

Im Falle ███ hätte die von der Revision vermisste Verlesung des Haftentlassungsscheins für die Ehefrau und der Berichte des Polizeipäsidenten vom 11. September und 24. Oktober 1933 nichts dafür ergeben, dass sich der Angeklagte nicht für berechtigt halten konnte, den Eingang der weiterhin eingeholten Auskünfte abzuwarten.

Im Falle Eheleute ███████ kam es vom Standpunkt des Gerichts aus ebenfalls auf die Verwertung der nach Ansicht der Revision heranzuziehenden Schriftstücke als solche nicht an. In Frage kommen als hinreichend deutlich bezeichnet nur die Berichte des Polizeipäsidenten vom 19. April und 13. September 1933. In diesen hatte der Polizeipäsident gerade die Auffassung vertreten, dass der Ehemann ██████ weiter in Haft bleiben müsse.

b) In den Fällen ████████, ███ und ██ ist die Verfahrensrüge zwar der Form des § 344 Abs. 2 StPO entsprechend erhoben. Sie ist aber aus ähnlichen Gründen, wie sie in den unter a) aufgeführten Fällen erörtert sind, unbegründet.

Im Falle ████ ergibt sich aus dem Bericht des Polizeipäsidenten vom 25. September 1933 nichts, was seine Verlesung dem Gericht nahelegen musste. Er hatte im Gegenteil höchstens die Auffassung unterstützt, dass der Angeklagte, der damals noch nicht lange in seinem Referat tätig war, gerade an das Vorliegen der Voraussetzungen für die Anordnung der Schutzhaft glauben konnte. Auch im Falle ███████ drängte sich die Einführung des Berichts vom 18. Oktober 1933 dem Gericht nicht auf, da in dem Bericht des Angeklagten vom 25. Oktober 1933 dieselben Gründe für die Inschutzhaftnahme der Brüder █████████ angeführt worden sind wie in dem nicht verlesenen Bericht des Polizeipäsidenten. Schließlich war auch im Falle ████████ die Verwertung des Berichts des Polizeipäsidenten vom 10. Juli 1933 vom Standpunkt des Gerichts aus nicht erforderlich.

Nach den Urteilsfeststellungen war ███ in Hamburg in Schutzhaft genommen, aber anschließend in das Kreisgefängnis in Braunschweig überführt worden; mehr ergibt auch der genannte Bericht nicht. Die Tätigkeit des Angeklagten beschränkte sich auf die Aufrechterhaltung der Schutzhaft in Braunschweig. Inwiefern es hierfür eine Rolle spielen sollte, dass ██████ in Hamburg gewohnt hatte und dort verhaftet worden war, ist nicht ersichtlich. Wenn ███ überhaupt gefährlich war, so hätte dieses bei seiner Entlassung in Braunschweig ebenso gegolten wie in Hamburg.

c) Die Verfahrensrügen können auch nicht „sinngemäß“, wie der Generalstaatsanwalt in seiner Äußerung vom 25. Februar 1954 meint, als Rügen der Verletzung des § 249 StPO aufgefasst werden. Dieses verbietet sich schon deshalb, weil die Ausführungen des Oberstaatsanwalts ja gerade dahin gehen, die in Betracht kommenden Urkunden seien nicht verwertet worden. Damit ist die Behauptung, sie seien nicht vorschriftsmäßig gebraucht worden, unvereinbar. Die Beanstandungen können auch nicht als die Rüge einer Verletzung des § 245 StPO angesehen werden. Selbst wenn man das aber tun wollte, so würde die Rüge schon daran scheitern, dass die Akten durch ihre bloße Benennung in der Anklageschrift noch nicht zu herbeigeschafften Beweismitteln werden. Dies hat der Bundesgerichtshof schon mehrfach ausgesprochen (so z. B. in 5 StR 268/53 vom 1. Dezember 1953). Dass diese Grundsätze „bei der entscheidenden Bedeutung“ der Urkunden im vorliegenden Falle nicht als maßgebend angesehen werden könnten, kann nicht anerkannt werden. Die Wichtigkeit eines Beweismittels kann nur bei der Frage eine Rolle spielen, ob dem Gericht sich seine Benutzung aufdrängen musste, also bei der Frage, ob § 244 Abs. 2, nicht aber, ob § 245 StPO verletzt ist.

2.) In sachlicher Hinsicht rügt die Revision in der Mehrzahl der Fälle, die angefochten sind und zum Freispruch geführt haben, Nichtanwendung des § 239 StGB. Sie bringt vor, es hätte bedingter Vorsatz angenommen werden müssen, weil dem Angeklagten bekannt gewesen sein müsse, dass die Schutzhaft rechtswidrig war.

Soweit die Revision damit sagen will, dass der Angeklagte mit der Rechtswidrigkeit der Haft gerechnet habe, wendet sie sich in unzulässiger Weise ausschließlich gegen die Urteilsfeststellungen. Soweit sie dagegen sagen will, der Angeklagte hätte bei gehöriger Aufmerksamkeit die Rechtswidrigkeit erkennen können, schneidet sie die Frage an, ob der dem Angeklagten zugebilligte Irrtum ein nach § 59 StGB zu beurteilender Tatbestandsirrtum oder ein Verbotsirrtum war, der nach den vom Bundesgerichtshof in BGHSt 2, 194 entwickelten Grundsätzen zu behandeln wäre.

Das Landgericht hat nun allerdings nicht klar zwischen dem Vorsatz, für den ein Tatbestandsirrtum von Bedeutung ist, und dem Unrechtsbewusstsein als weiterem Schuldelement unterschieden. Auch wenn der im Verbotsirrtum handelnde Angeklagte rechtmäßig zu handeln glaubte, so könnte er bestraft werden, wenn er sein Unrecht hätte erkennen müssen. Das Landgericht sagt nur, dass dem Angeklagten trotz nicht unerheblichen Tatverdachts eine Schuld mit einer zur Verurteilung ausreichenden Sicherheit nicht nachgewiesen werden konnte. Bei den einzelnen Fällen wird dann ausgeführt, dem Angeklagten könne nicht nachgewiesen werden, dass er „mit der Rechtswidrigkeit der Schutzhaft gerechnet habe“, dass er vielmehr „geglaubt habe, dass ein dem Recht entsprechender Grund für die Inhaftnahme vorliege“.

Bei Beantwortung der Frage, ob die Widerrechtlichkeit ein Tatbestandsmerkmal des § 239 StGB ist und demzufolge sich der Vorsatz des Täters oder Gehilfen hierauf beziehen muss, oder ob das Bewusstsein der Widerrechtlichkeit ein selbständiges Schuldelement und ein Irrtum hierüber ein Verbotsirrtum ist, muss wie folgt unterschieden werden.

Nimmt der Handelnde einen Sachverhalt an, bei dessen Vorliegen ihm die Rechtsordnung ein Recht zum Eingriff geben würde, so befindet er sich, falls der Sachverhalt in Wirklichkeit nicht gegeben ist, in einem nach § 59 StGB zu berücksichtigenden Irrtum. Dieser steht der Verurteilung nach § 239 StGB auch dann entgegen, wenn dem Handelnden der Vorwurf der Fahrlässigkeit gemacht werden könnte.

Anders verhält es sich jedoch dann, wenn der Angeklagte auf Grund der von ihm als gegeben angesehenen Umstände den Eingriff für zulässig angesehen hat, während die Rechtsordnung ein solches Recht zum Eingriff auch bei der dargestellten Sachlage nicht anerkennt (BGHSt 3, 357/364/365; vgl. auch 3, 105 und 271).

Geht man von diesem Grundsatz aus, so ergibt sich für die Fälle der Freisprechung:

Das Landgericht hat es dahingestellt gelassen, ob die Verordnung des Reichspräsidenten zum Schutze von Volk und Staat vom 28. Februar 1933, auf der die Verhaftungen mit Ausnahme des Falles Pat) beruhten, rechtmäßig war oder nicht. Die Strafkammer ist der Auffassung, dass dem Angeklagten nicht zu widerlegen sei, dass er die Verordnung für gültig gehalten habe. Dies ist insoweit unvollständig, als mit der Frage nach der Gültigkeit der Verordnung die Frage des Verbotsirrtums berührt ist und es insoweit nicht nur auf die tatsächliche Kenntnis, sondern auch auf das Kennenmüssen ankam. Indessen kann hier die Frage unerörtert bleiben, ob der VO vom 28.2.1933 auch für die damalige Zeit die Geltung abgesprochen werden kann und muss. Jedenfalls ergibt der Urteilszusammenhang, dass der Angeklagte damals auch bei gehöriger Anspannung seines Gewissens nicht zur Annahme der Ungültigkeit der Verordnung kommen konnte. Insoweit trifft ihn also kein Schuldvorwurf.

Soweit aber – und das gilt nach den Feststellungen der Strafkammer in allen Fällen, bis auf den Fall ████████, in dem der Freispruch aus anderen Gründen gerechtfertigt ist – der Angeklagte, wenn auch möglicherweise verschuldet, angenommen hat, dass unter Zugrundelegung der gesetzlichen Bestimmungen tatsächliche Haftgründe vorhanden waren, die die Anordnung oder Aufrechterhaltung der Schutzhaft gerechtfertigt hätten, war sein Vorsatz zufolge Tatbestandsirrtums ausgeschlossen.

Im Übrigen braucht über diese allgemeinen Erörterungen hinaus auf die Einzelfälle nur in folgendem Umfange eingegangen zu werden:

a) Im Falle Eheleute ██████ greift die Revision mit der Behauptung, die Feststellungen des Urteils über die Entlassung der Eheleute █████ fänden in den angeführten Belegstellen keine Grundlage, unzulässigerweise die tatsächlichen Feststellungen an.

b) Die Strafkammer hat den Angeklagten im Falle ███████ freigesprochen, weil keine Feststellung darüber getroffen werden konnte, ob █████ am 25. Oktober 1933 noch in Haft war, als der Angeklagte vorschlug, die Schutzhaft aufrechtzuerhalten. Die Staatsanwaltschaft hält diese Begründung für unvollständig und vermisst Erörterungen darüber, ob der Angeklagte nicht vor dem genannten Tage daran mitgewirkt habe, ███████ in Schutzhaft festzuhalten. Die Rüge scheitert daran, dass sich offenbar überhaupt keine Feststellungen über den Tag der Entlassung haben treffen lassen. Das Verhalten des Angeklagten hätte daher nur als versuchte Beihilfe gewertet werden können, die nicht strafbar ist.

c) Auch im Falle ███ hält die Revision die Ausführungen des Landgerichts für widersprüchlich und unvollständig. Sie vermisst insbesondere ein Eingehen auf den vom Angeklagten selbst verfassten Erlass vom 25. Oktober 1933, wonach in der Regel kein Grund für eine Schutzhaft gegeben war, wenn dem Verhafteten strafbare Handlungen vorgeworfen wurden. Allerdings befasst sich das Urteil im Zusammenhang mit dem Fall ██ nicht mit dem Erlass vom 25. Oktober 1933. Zu Unrecht meint aber die Revision, dass aus der Tatsache, dass der Angeklagte selbst diesen Erlass verfasst habe, auf seinen Vorsatz geschlossen werden müsse. Die Strafkammer konnte dennoch, ohne sich in Widersprüche zu verwickeln, zu dem Ergebnis kommen, der Angeklagte sei von der Gefährlichkeit überzeugt gewesen, die ausnahmsweise auch durch eine Strafe nicht beseitigt werde, und habe daher einen Schutzhaftgrund für gegeben erachtet.

Insgesamt sind daher Rechtsfehler zugunsten des Angeklagten nicht ersichtlich. Da, wie die folgenden Ausführungen zur Revision des Angeklagten zeigen, auch keine gemäß § 301 StPO zu beachtenden Fehler zum Nachteil des Angeklagten vorhanden sind, war entsprechend dem Antrag des Oberbundesanwalts die Revision der Staatsanwaltschaft zu verwerfen.

B. Die Revision des Angeklagten.

1.) Soweit das Landgericht den Angeklagten verurteilt hat, führt es auf S. 28 UA aus: „Eine Freiheitsentziehung im Wege der Schutzhaft konnte im Jahre 1933 und in den folgenden Jahren nur auf Grund der ‚Verordnung des Reichspräsidenten zum Schutze von Volk und Staat‘ vom 28. Februar 1933 (RGBl. S. 83) erfolgen.“ Die Strafkammer ist dann in allen acht Fällen zu dem Ergebnis gekommen, dass die Voraussetzungen der Verordnung vom 28. Februar 1933 nicht vorgelegen hätten und daher kein Grund vorhanden gewesen sei, eine Schutzhaft zu verhängen oder zu verlängern.

Die Revision macht demgegenüber geltend, der Begriff der Schutzhaft als polizeiliche Vorbeugungsmaßnahme sei uralt und durch die vorbezeichnete Verordnung vom 28. Februar 1933 nicht beschränkt, sondern höchstens ausgedehnt worden. Das Landgericht habe prüfen müssen, ob in den Fällen, die zur Verurteilung geführt haben, nicht Schutzhaft bereits auf Grund der bisherigen polizeilichen Bestimmungen hätte verhängt werden können.

Das Vorbringen der Revision ist unbegründet. Die Ausführungen der Strafkammer können nach dem Urteilszusammenhang nur so verstanden werden, dass in den in Rede stehenden acht Fällen kein sonstiger Grund vorhanden gewesen sei, der es gerechtfertigt hätte, eine Schutzhaft zu verhängen. Dies bestätigen die Ausführungen zum Falle Papendorf (S. 41/42 UA), dem einzigen Falle, in dem eine Schutzhaft zum Schutze des Verhafteten verhängt worden ist. Sie zeigen, dass die Strafkammer sich darüber klar war, dass Schutzhaft auch aus anderen, als in der VO vom 28. Februar 1933 genannten Gründen verhängt werden konnte. Im Übrigen scheitert die Rüge auch daran, dass in keinem der acht Fälle ein sonstiger Grund ersichtlich ist, der die Verhängung von Schutzhaft ermöglicht hätte.

2.) Zu Unrecht wendet sich die Revision auch gegen die Auffassung des Landgerichts, dass in den acht Fällen, welche zur Verurteilung geführt haben, die Verhängung oder Verlängerung der Schutzhaft nicht durch die Verordnung vom 28. Februar 1933 gedeckt gewesen sei, die nach ihrer Einleitung Maßnahmen „zur Abwehr kommunistischer staatsgefährdender Gewaltakte“ anordnete. Zur Auslegung dieser Verordnung bezieht sich das Urteil mehrfach auf einen Erlass des Reichsministers des Innern vom 12. April 1934 (S. 29 UA), in welchem darauf hingewiesen war, dass die Anordnung der Schutzhaft nur dann zulässig sei, wenn der Häftling durch sein Verhalten, insbesondere durch staatsfeindliche Betätigung, die öffentliche Ordnung und Sicherheit unmittelbar gefährde. Die Revision meint, dieser Erlass sei nicht verbindlich gewesen. Es komme nur auf die Verordnung vom 28. Februar 1933 an. Hiernach sei eine unmittelbare Gefährdung nicht erforderlich gewesen.

Ob der Erlass vom 12. April 1934 verbindlich ist, braucht hier nicht entschieden zu werden. Er stellte nur klar, was sich ohnehin bei sachgemäßer Auslegung der Verordnung vom 28. Februar 1933 ergab. Die Strafkammer konnte es daher auch in den vor dem Erlass liegenden Fällen ohne Rechtsirrtum darauf abstellen, ob die öffentliche Sicherheit unmittelbar gefährdet war. Jedenfalls ist sie in allen Fällen zutreffend zu dem Ergebnis gekommen, dass die Schutzhaft „zur Abwehr kommunistischer staatsgefährdender Gewaltakte“ nicht oder nicht mehr erforderlich war.

3.) Auch die Angriffe der Revision gegen die Feststellungen zum inneren Tatbestand können nicht zur Aufhebung des Urteils führen.

Zu Unrecht meint die Revision, diese Feststellungen (S. 23/24 UA) seien zu formelhaft. Hierbei wird übersehen, dass es sich an der angeführten Stelle nur um eine Zusammenfassung dessen handelt, was bei der Erörterung der einzelnen Fälle festgestellt worden ist. Aus ihnen ergibt sich ferner, dass der Angeklagte mit bedingtem Vorsatz gehandelt hat. Dass dieser für eine Verurteilung nach § 239 StGB ausreichend ist, hat die Strafkammer zutreffend ausgeführt. Darauf, ob der Angeklagte die VO vom 28. Februar 1933 für gültig gehalten hat, kommt es in den Fällen, in denen er verurteilt worden ist, nicht an. Wie im vorigen Absatz ausgeführt worden ist, sind sie auch durch die genannte Verordnung nicht gedeckt.

Der Revision kann auch nicht darin gefolgt werden, dass der Angeklagte nicht als Gehilfe hätte verurteilt werden können, weil er nur eine untergeordnete Tätigkeit ausgeübt habe, die ein einfacher Kanzleibeamter auf die Weisung seines Vorgesetzten ebensogut hätte ausführen können. Abgesehen davon, dass die Strafkammer mit Recht die Tätigkeit des Angeklagten als eines juristischen Hilfsarbeiters anders gewertet hat, liegen diese Erörterungen neben der Sache. Entscheidend ist nur, ob der Angeklagte Hilfe geleistet hat. Das trifft nach der Art der Tätigkeit des Angeklagten ohne weiteres zu. Hierzu würde auch eine nur technische Mitwirkung ausreichen.

4.) Das Landgericht hat untersucht, ob sich der Angeklagte darauf berufen konnte, dass er als Hilfsreferent bindende Weisungen ausgeführt habe. Es hat die dahin gehende Verteidigung des Angeklagten aber unter Hinweis auf Art. 4 der Verordnung zur Beseitigung nationalsozialistischer Eingriffe in die Strafrechtspflege vom 23. Mai 1947 (VOBl. BZ S. 65) als unbeachtlich bezeichnet.

Ohne Erfolg greift die Revision die Rechtsgültigkeit dieser Verordnung an. Sie ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bisher stets als rechtsgültig angesehen worden (s. u. a. NJW 1952, 271 = LM Nr. 1 zur VO vom 23.5.1947 = Nr. 3 zu Art. 3 GG und BGHSt 5, 239/244). Auch den § 4 dieser Verordnung hat der Senat schon mehrfach angewandt.

Eine andere Frage ist es jedoch, ob diese Vorschrift auch eine Berufung auf solche Rechtfertigungs- oder Schuldausschließungsgründe verbieten will, die schon Inhalt des Strafrechts waren, bevor nationalsozialistische Auffassungen dieses beeinflussen konnten und beeinflusst haben. Dass das nicht der Sinn der Verordnung vom 23.5.1947 ist, hat bei der Erörterung der Anwendbarkeit des § 47 MilStGB der Bundesgerichtshof bereits entschieden (BGHSt 5, 239/244). Sie will nur verhindern, dass jemand sich mit Erfolg darauf berufen kann, er sei nach nationalsozialistischer Auffassung zu blindem Gehorsam verpflichtet gewesen.

Hiernach kann es zunächst keinem Zweifel unterliegen, dass der Angeklagte trotz der Vorschrift des Art. 1 § 4 der VO vom 23.5.1947 nicht bestraft werden könnte, wenn er sich in einem Nötigungsstand nach § 52 StGB befunden haben würde. Dessen Voraussetzungen sind aber entgegen der Auffassung der Revision im Urteil in rechtlich nicht angreifbarer Form verneint worden.

Im Übrigen könnten im vorliegenden Falle Gründe, die zur Straffreiheit führen, sich nur aus der Beamtenstellung des Angeklagten ergeben. Handelt aber ein Beamter auf Weisung oder Befehl, so ist er nicht ohne weiteres von der eigenen Verantwortung befreit. Nach Ansicht des Senats würde eine Befreiung höchstens in dem Rahmen anerkannt werden können, wie er sich aus dem § 56 des inzwischen in Kraft getretenen Bundesbeamtengesetzes vom 14. Juli 1953 ergibt. Diese Vorschrift spricht für die Frage, wann ein Beamter, der an einer ihm aufgetragenen strafbaren Handlung mitwirkt, für sein Verhalten verantwortlich ist, nur aus, was auch schon in Deutschland galt, bevor nationalsozialistische Anschauungen auf das Beamtenrecht Einfluss nehmen konnten. Hiernach ist bei einer dem Strafgesetz zuwiderlaufenden Anordnung neben dem als Täter zu bestrafenden Vorgesetzten der ausführende Beamte als Teilnehmer voll verantwortlich, wenn der strafbare Charakter der Handlung für ihn erkennbar ist. Es kommt also darauf an, ob der Beamte die Möglichkeit der Prüfung der Rechtswidrigkeit des an ihn gestellten Ansinnens hatte und ob er nach Lage des Falles und nach seinen Fähigkeiten in der Lage war, die Strafbarkeit zu erkennen (vgl. hierzu Fischbach, Bundesbeamtengesetz § 56 II 1, S. 270). Wendet man diese Grundsätze auf das Tun des Angeklagten an, wegen dessen er verurteilt worden ist, so ergibt sich, dass sich der Angeklagte nicht auf die ihm von seinen Vorgesetzten erteilten Weisungen berufen kann.

Nach alledem ist auch die Revision des Angeklagten unbegründet. Sie musste verworfen werden. Auch insoweit entspricht die Entscheidung dem Antrag des Oberbundesanwalts.