Aufhebung des Strafausspruchs wegen Nichtbeachtung von §244 Abs.2 StGB – Zurückverweisung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Arbeiter Joachim ███ aus HC, dort geboren █████████ 1930, zur Zeit in anderer Sache in Untersuchungshaft, - Sachbezeichnung: ████████ - wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 29. April 1958, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr. Borker Bundesrichter Hoepner als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ███████████ in der Verhandlung, Landgerichtsrat ██████████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

███████████████████ ███ in der Verhandlung, Justizangestellte █████████ bei der Verkündung als Urkundsbeamte der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom [REDACTED] Dezember 1957 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit es den Strafausspruch gegen den Angeklagten ███ betrifft.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten ███ wegen schweren Diebstahls, versuchten schweren Diebstahls und versuchten einfachen Diebstahls, sämtliche Taten begangen unter den Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls, unter Anrechnung der Untersuchungshaft zu einer Gesamtstrafe von zehn Monaten Gefängnis verurteilt. Dabei hat sie dem Angeklagten für alle Taten mildernde Umstände im Sinne des § 244 Abs. 2 StGB zugebilligt. Die Einzelstrafen, die sie verhängt hat, betragen für den schweren Diebstahl sieben Monate, für den versuchten schweren Diebstahl vier Monate und für den versuchten einfachen Diebstahl drei Monate Gefängnis.

Die Revision der Staatsanwaltschaft greift in zulässiger Beschränkung des Rechtsmittels den Strafausspruch an. Sie rügt Verletzung des sachlichen Strafrechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

Nach § 244 Abs. 2 StGB ist die gesetzliche Mindeststrafe für einen schweren Rückfalldiebstahl bei mildernden Umständen ein Jahr Gefängnis. Die Einzelstrafe, welche die Strafkammer hier für den schweren Rückfalldiebstahl verhängt hat, liegt unter der gesetzlichen Mindeststrafe. Das bedeutet eine Verletzung sachlichen Strafrechts.

Diese Nichtbeachtung des § 244 Abs. 2 StGB kann auch die Einzelstrafe für den versuchten schweren Rückfalldiebstahl beeinflusst haben. Die Strafkammer kann bei der Bemessung dieser Strafe von einer zu niedrigen gesetzlichen Mindeststrafe ausgegangen sein. Das folgt aus dem Umstand, dass die Höhe der gesetzlichen Mindeststrafe für eine versuchte Straftat bei Taten der hier in Rede stehenden Art gemäß § 44 Abs. 3 StGB von der Mindeststrafe abhängt, die das Gesetz für die vollendete Straftat vorsieht.

Hinsichtlich der Einzelstrafe für den versuchten einfachen Rückfalldiebstahl lässt das Urteil nicht mit hinreichender Klarheit erkennen, ob die Strafkammer die Vorschrift des § 44 Abs. 3 StGB beachtet hat. In den Urteilsgründen ist nur gesagt, dass die Mindeststrafe für einen einfachen Rückfalldiebstahl bei mildernden Umständen drei Monate Gefängnis beträgt. Die Strafe für einen versuchten einfachen Rückfalldiebstahl kann nach § 44 Abs. 3 StGB auf ein Viertel dieser Strafe ermäßigt werden. Der Strafausspruch gegen den Angeklagten ███ muss daher in diesem Fall zugunsten des Angeklagten (§ 301 StPO) aufgehoben werden.

Der Generalbundesanwalt hat beantragt, nur die Einzelstrafe für den schweren Diebstahl und die Gesamtstrafe aufzuheben, weil nach seiner Ansicht das Rechtsmittel hierauf beschränkt ist.