Revision teilweise stattgegeben: Aufhebung der Gesamtstrafenbildung und Zurückverweisung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Handelsvertreter Paul ███ aus █████, dort geboren am ████████████████, zur Zeit in anderer Sache in Strafhaft, wegen Rückfallbetruges und Unterschlagung hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 16. Februar 1960, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim ██████████████████████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, █████████████████████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten █████ wird das Urteil des Landgerichts in Osnabrück vom 13. Oktober 1959 im Gesamtstrafaussprach mit den Feststellungen aufgehoben, soweit es den Beschwerdeführer ████ betrifft. Die weitergehende Revision wird verworfen. Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Rechtsmittels an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen ---

Der angeklagte █████ war durch Urteil des Landgerichts vom 10. März 1958 wegen Rückfallbetruges in drei Fällen und unter Einrechnung wegen Rückfalldiebstahls in einem Falle sowie der Strafen eines Urteils des Schöffengerichts bei dem Amtsgericht Neu-Ulm und eines Urteils des Schöffengerichts in Dortmund zu einer Gesamtstrafe von fünf Jahren Zuchthaus sowie zu drei Geldstrafen verurteilt worden.

Auf seine Revision hatte der erkennende Senat eine Verurteilung wegen Rückfallbetruges sowie die Verurteilung wegen Rückfalldiebstahls jeweils in vollem Umfange und die übrigen Strafausprüche mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

Das Landgericht hat den Angeklagten jetzt in dem einen aufgehobenen Falle erneut wegen Rückfallbetruges verurteilt und dieselbe Einzelstrafe wie damals verhängt. Im anderen (voll) aufgehobenen Falle ist nun wegen Unterschlagung auf eine Gefängnisstrafe von einem Jahr (frühere Diebstahlsstrafe: ein Jahr und sechs Monate Zuchthaus) erkannt worden. In die Gesamtstrafe von vier Jahren Zuchthaus sind nur noch die Einzelstrafen des Schöffengerichts beim Amtsgericht Neu-Ulm einbezogen worden. Die Strafe des Schöffengerichts beim Amtsgericht Dortmund (1 Jahr und 6 Monate Gefängnis) hat der Angeklagte inzwischen verbüßt. Soweit er aus dem übrigen erneut einbezogenen Urteil (Neu-Ulm) schon einen Teil der Strafzeit verbüßt hatte, hat das Landgericht dies, wie auch im Urteilstenor ausdrücklich hervorgehoben wird, bei der Bildung der Gesamtstrafe berücksichtigt.

Die Revision des Angeklagten █████ greift dieses Urteil mit der Sachbeschwerde an.

1. Die Einzelausführungen des Beschwerdeführers sind unzulässig. Auf Abweichungen der jetzigen Feststellungen von denen des früheren Urteils kann der Beschwerdeführer die Sachrüge im Falle 1 nicht stützen, weil die früheren Feststellungen in diesem Falle aufgehoben worden sind. Es ist der Revision auch verwehrt, die Beweiswürdigung des Urteils durch eine eigene zu ersetzen. Soweit der Beschwerdeführer auf Seite 15 der Urteilsabschrift als „Mieter“ des Volkswagens bezeichnet wird, handelt es sich – wie die Revision selbst vorträgt – um einen offenen Schreibfehler.

Abwegig ist die Meinung des Rechtsmittels, der Mieter eines Kraftwagens habe den Alleingewahrsam an dieser Sache, ein Dritter könne daher allenfalls Beihilfe zur Unterschlagung des Mieters begehen. Für die Frage des Gewahrsams ist das tatsächliche Machtverhältnis über eine Sache entscheidend und nicht der Rechtsgrund, der zur Erlangung des Besitzes im bürgerlichrechtlichen Sinne geführt hat. Die Urteilsfeststellungen ergeben deutlich, dass der Beschwerdeführer über den Reservereifen verfügen konnte und über ihn auch mit Täterwillen verfügt hat.

Das angefochtene Urteil brauchte nur diejenigen Umstände anzuführen, die für die Zumessung der Strafe bestimmend waren, nicht aber alle denkbaren Zumessungserwägungen (§ 267 Abs. 3 Satz 1 StPO).

2. Die Nachprüfung auf die allgemeine Sachrüge hat weder bei den beiden Schuldsprüchen noch bei der Bildung der Einzelstrafen Rechtsmängel erkennen lassen.

Gegen die Gesamtstrafe bestehen jedoch durchgreifende rechtliche Bedenken.

Wie erwähnt, ist die jetzige Gesamtstrafe um ein Jahr Zuchthaus geringer festgesetzt worden als die frühere. Das Landgericht hat dabei – mit Recht – die Einzelstrafen des Urteils des Schöffengerichts in Dortmund nicht mehr in die jetzt gebildete Gesamtstrafe einbezogen, weil die vom Schöffengericht am 8. Juli 1957 verhängte Gesamtstrafe von einem Jahr und sechs Monaten Gefängnis inzwischen verbüßt worden war. Der Beschwerdeführer hat also insoweit auf Grund seiner gegen das erste landgerichtliche Urteil eingelegten Revision die Vergünstigung nach § 79 StGB verloren. Die Strafkammer teilt nicht mit, ob sie diese Härte bei der Bemessung der letzten Gesamtstrafe ausgeglichen hat, wie es Zweck und Wortlaut des § 358 Abs. 2 StPO fordern (BGHSt 12, 94, 95). Der Unterschied von nur einem Jahr Zuchthaus zwischen der früheren und der jetzigen Gesamtstrafe lässt besorgen, dass der Nachteil zumindest nicht in vollem Umfange ausgeglichen worden ist. Denn der dem Beschwerdeführer zuzubilligende Ausgleich hatte allein schon ein Jahr Zuchthaus (für ein Jahr und sechs Monate Gefängnis) ausgemacht. Hinzu kommt aber, dass die Einzelstrafe für die Unterschlagung (ein Jahr Gefängnis) erheblich geringer ist als die frühere Einzelstrafe für den Rückfalldiebstahl (ein Jahr und sechs Monate Zuchthaus) und dass nach den Worten der angefochtenen Entscheidung „die bereits aus dem Urteil des Schöffengerichts Neu-Ulm verbüßte Strafhaft“ auf die Gesamtstrafe angerechnet worden ist.

Die Gesamtstrafe sowie die Feststellungen hierzu mussten daher entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwaltes aufgehoben, die Revision aber im Übrigen verworfen werden.