Revision verworfen: Versuchsbeginn, Wiederaufnahme und Rückfall bei Betrug/Urkundenfälschung

Im Namen des Volkes

Urteil

In der Strafsache gegen ███ als ██, den Journalisten Karl-Heinz █, dort geboren am ██████, wegen versuchten Betruges i. R. u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 22. Februar 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer als beisitzende Richter, █████████████████ ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär ██

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Hannover vom 25. Oktober 1954 wird verworfen.

Die nach dem 25. Oktober 1954 erlittene Untersuchungshaft wird, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Strafe angerechnet.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Betruges in Rückfall in Tateinheit mit Urkundenfälschung sowie wegen Urkundenfälschung in zwei weiteren Fällen verurteilt.

Die Revision des Angeklagten ist auf den Fall des versuchten Betruges beschränkt; sie rügt Verletzung des sachlichen Strafrechts. Da die Anfechtung nicht auf eine von mehreren tateinheitlich zusammentreffenden Straftaten beschränkt werden kann, ergreift die Revision außer dem Betrugsversuch auch die in Tateinheit damit begangene Urkundenfälschung. Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils in diesem Umfang hat jedoch keinen durchgreifenden Rechtsfehler ergeben.

Die Strafkammer stellt folgenden Hergang fest: Der Angeklagte spiegelte unter Vorlegung einer von ihm gefälschten Urkunde dem Fotohändler ██████ ██████████ vor, er sei vom britischen Oberkommando in Oeynhausen beauftragt, Fotogeräte für insgesamt etwa 42.000 DM zu kaufen und drei davon gleich mitzunehmen. ███████████████ ihm zunächst, bekam dann aber Bedenken. Er hielt deshalb den Angeklagten hin, indem er vorgab, das Verpacken der drei Apparate dauere eine Weile. Inzwischen versuchte er, in Oeynhausen anzurufen; das Gespräch kam aber nicht zustande. Jetzt erklärte der Angeklagte, er wolle zunächst essen gehen und dann die drei Apparate abholen. Als er fort war, rief █████ die Kriminalpolizei an. Sie riet ihm, die Apparate nicht vor Klärung der Sachlage herauszugeben, den Angeklagten aber zu empfangen; die Polizei wollte ihn dann überprüfen.

Etwas später rief der Angeklagte bei ██ ███ an; er sagte, er spreche vom Stirlinghouse (Sitz der britischen Dienststellen in Hannover) aus. Er gab vor, sofort nach Frankfurt fliegen zu müssen, und bat, da er nun keine Zeit mehr habe, auch die drei sofort zu liefernden Apparate nach Oeynhausen zu schicken. █████, bei dem inzwischen der Polizeibeamte █████ eingetroffen war, drang auf eine Verabredung, in die der Angeklagte letztlich auch einwilligte. Man kam überein, sich vor dem Stirlinghouse zu treffen, wo █████ dem Angeklagten die drei Apparate übergeben sollte. Zu diesem Treffen fuhr █████ mit einem Paket, das die drei Apparate zu enthalten schien, aber nicht enthielt; ██ fuhr mit. Der Angeklagte erschien mit einer Taxe, winkte █████ kurz zu, sprach zunächst einige Worte mit dem Posten und kehrte dann zu ██████████████. Als er und ████████████████ standen, trat ██ hinzu und gab sich als Polizeibeamter zu erkennen. Nach Zuziehung eines britischen Beamten und nach einigen Versuchen, die Täuschung aufrechtzuerhalten, gab der Angeklagte dann den wahren Sachverhalt zu.

Die Strafkammer führt dazu aus, der Angeklagte habe schon im Geschäft des █████, als er auf das Verpacken der Apparate wartete, „die Tatbestandsmerkmale des Betruges soweit erfüllt, dass ein vollendeter Betrugsversuch vorlag“. Als der Angeklagte angerufen habe, sei für einen Rücktritt vom Versuch kein Raum mehr gewesen, weil ███████ die Apparate ohnehin nicht mehr habe übergeben wollen; zur Zeit dieses Anrufs sei der Versuch damit schon gescheitert gewesen.

Das Urteil fährt fort: „Nach der telefonischen Erklärung des Angeklagten hat dieser sich auf eine neue Verabredung mit █████ eingelassen, die Apparate vor dem Stirlinghouse in Empfang zu nehmen; er ist auch erschienen. Er hat also auch nichts mehr getan, um etwa die Folgen seiner Tat zu beseitigen.“

Es muss der Revision eingeräumt werden, dass diese Ausführungen nicht frei von Rechtsirrtum sind.

Der Versuch war im Geschäft des ███████ nicht beendet. Ob der Versuch einer Straftat beendet ist, ergibt sich aus einem Vergleich zwischen dem, was der Täter nach seiner Vorstellung tun muss, um zum Ziele zu gelangen, und dem, was nach dem Gesetz Ausführungshandlungen der betreffenden Straftat sind. Glaubt der Täter noch etwas tun zu müssen, und fällt das nach seiner Vorstellung noch fehlende Tun unter die vom Gesetz umschriebene Ausführungshandlung, so ist der Versuch nicht beendet. Dagegen ist er beendet, wenn entweder der Täter selbst nicht glaubt, er müsse zur Erreichung seines Zieles noch etwas Weiteres tun, oder wenn das, was er nach seiner Vorstellung noch tun müsste, nicht mehr zum gesetzlichen Tatbestand gehört. Im vorliegenden Fall hatte der Angeklagte nach seiner Vorstellung die Täuschung so lange aufrechterhalten und fortsetzen müssen, bis der Getäuschte ███ die schädigende Vermögensverfügung vornahm, d. h. bis er ihm die drei Apparate übergab. Das bedeutet nicht etwa, dass ein Betrugsversuch ganz allgemein nicht vor der Vermögensverfügung beendet sein könnte; da mit ihr der Betrug vollendet wird, wäre dann ein beendeter Betrugsversuch überhaupt nicht möglich. Aber im vorliegenden Fall ging der ursprüngliche Plan des Angeklagten dahin, ██████ lange zu täuschen, bis er ihm die Apparate in die Hand gab. Die Vermögensverfügung, auf die der Angeklagte es absah, war hier so gedacht, dass sie – und damit die Schädigung – eine persönliche Mitwirkung des Angeklagten erforderte. Ist ein Betrugsversuch so beschaffen, dann bleibt er unbeendet, bis die Tat vollendet ist. (Anders kann es liegen, wenn die Vermögensverfügung in Abwesenheit und ohne persönliche Mitwirkung des Täters vorgenommen werden soll, wenn er z. B. die Sache mit der Post schicken oder durch einen Boten abholen lässt: RGSt 68, 82 = JW 1934, 1356 mit Anmerkung von Hegler.) Der Angeklagte hätte also während der Vorgänge im Geschäft des ████ jederzeit vom Versuch zurücktreten können.

Darauf, dass █████ inzwischen schon misstrauisch geworden war und deshalb dem Angeklagten die Apparate ohnehin nicht ausgehändigt haben würde, kommt es nicht an. Ob der Rücktritt freiwillig ist, das hängt nicht davon ab, ob die Durchführung der Tat möglich ist, sondern nur davon, ob der Täter sie so, wie geplant, im Augenblick des Rücktritts noch für möglich hält. Darüber stellt aber das angefochtene Urteil nichts fest. Hätte der Angeklagte das Misstrauen erkannt und selbst nicht mehr geglaubt, dass er die Apparate auf diese Weise bekommen würde, und wäre das der Grund für sein Weggehen und für seinen späteren Anruf gewesen, so würde es an der strafbefreienden Wirkung des Rücktritts schon deshalb fehlen, weil dann der Angeklagte auch nach seiner eigenen Vorstellung an der Ausführung nicht durch Umstände gehindert worden wäre, die von seinem Willen unabhängig waren.

Aber das kann auf sich beruhen. Denn der Angeklagte hat seinen Versuch wieder aufgenommen, als er bei dem Telefongespräch mit ██████████████████ vereinbarte, dass dieser ihm die Apparate vor dem Stirlinghouse übergeben sollte. Freilich kam diese Vereinbarung erst auf Drängen █████ zustande, der den Angeklagten überführen wollte. Möglicherweise zögerte der Angeklagte zunächst, weil er eben dies fürchtete. Aber das ändert nichts daran, dass er mit dieser Verabredung, die er auch einhielt, den Versuch, ████████ zu betrügen, wieder aufnahm. Dem angefochtenen Urteil kann unbedenklich entnommen werden, dass die Strafkammer überzeugt war, der Angeklagte habe sich vor dem Stirlinghouse die Apparate von ██████████ lassen wollen. Eine andere Erklärung dafür, dass er sich auf diese Verabredung überhaupt eingelassen hat, statt weiterhin Zeitmangel vorzuschützen, und dafür, dass er auch tatsächlich vor dem Stirlinghouse erschienen ist, kann nicht gefunden werden, auch wenn man davon ausgeht, dass sein Verhalten nach dem Hinzutreten von ██ nur noch dazu bestimmt war, ihn dem Zugriff zu entziehen.

In der telefonischen Verabredung und im Erscheinen des Angeklagten vor dem Stirlinghouse liegt also jedenfalls ein Betrugsversuch. Dieser Versuch ist fehlgeschlagen, ohne dass der Angeklagte davon zurückgetreten ist. Ob es sich um eine Fortsetzung des ursprünglichen Versuchs oder um eine rechtlich selbständige Tat handelt, braucht nicht erörtert zu werden.

Die Annahme der Urkundenfälschung ist nicht zu beanstanden; auch der Angeklagte wendet dagegen nichts ein. Selbst wenn Bedenken gegen die Annahme der Tateinheit zwischen der Urkundenfälschung und dem späteren Betrugsversuch erhoben werden könnten, wäre der Angeklagte dadurch nicht beschwert.

Was die Revision gegen die Annahme des Rückfalls vorträgt, ist unbegründet. Der Angeklagte ist am 11.1.1940 vom Landgericht in St. Pölten wegen Diebstahls und Betruges zu sechs Monaten strengen Arrests verurteilt worden; diese Strafe hat er vor 1945 verbüßt. Im Jahre 1950 hat er unter anderem drei Fälle des Betruges im Rückfall begangen und ist deswegen am 12.11.1952 vom Landgericht Aschaffenburg zu einer Gesamtgefängnisstrafe von zwei Jahren sechs Monaten verurteilt worden. Ein Jahr nach Verbüßung dieser Strafe ist die jetzt abgeurteilte Tat begangen. Demnach liegen die Rückfallvoraussetzungen vor.

Zu Unrecht wendet die Revision ein, die Verurteilung vom 11.1.1940 sei nach § 70 RJGG schon tilgungsreif gewesen, als der Angeklagte am 12.11.1952 wiederum verurteilt wurde. Sie war nicht tilgungsreif, weil der Angeklagte inzwischen am 20.11.1942 durch das Gericht des Kommandeurs der 10. Fliegerdivision wegen Diebstahls im Rückfall in vier Fällen, schwerer Urkundenfälschung in Tateinheit mit Verbrauchsregelungsvergehen sowie wegen Unterschlagung in Tateinheit mit Verbrauchsregelungsvergehen zu zwei Jahren sechs Monaten Gefängnis verurteilt worden war (StraftilgungsG § 2). Was die Revision über die Umwandlung dieser Strafe in sechs Jahren geschärften Arrest, über den Erlass der Verbüßung und über die Löschung im Wehrstammbuch vorträgt, sind neue Tatsachen und deshalb für das Revisionsgericht unbeachtlich.

Selbst eine Strafe von sechs Jahren geschärftem Arrest, verhängt am 20.11.1942, wäre erst nach fünfzehn Jahren tilgungsreif gewesen, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob sie verbüßt oder erlassen war (§ 7 StraftilgG). Auch nach der Darstellung des Angeklagten war also die Strafe vom 11.1.1940 am 12.11.1952 noch nicht tilgungsreif.

Das angefochtene Urteil sagt zwar nicht ausdrücklich, ob die Strafkammer eine Ermäßigung der Strafe gemäß § 44 StGB erwogen hat. Da es aber die Strafe als angemessen „für den versuchten Rückfallbetrug“ bezeichnet, ist nicht zu besorgen, dass die Möglichkeit milderer Bestrafung gemäß § 44 StGB etwa übersehen sein könnte.

Allerdings sieht das angefochtene Urteil die Verwirklichung des strafbaren Tatbestandes nicht ganz in demselben Verhalten, in dem sie richtigerweise zu sehen ist. Aber dass dadurch die Strafzumessung zum Nachteil des Angeklagten beeinflusst worden wäre, kann mit Sicherheit ausgeschlossen werden.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.