Revision: Herabstufung von §30a BtMG auf §29a BtMG und Zurückverweisung

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Beschluss

vom 4. Februar 1998 in der Strafsache gegen [REDACTED] wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

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Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 4. Februar 1998

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 10. September 1997 nach § 349 Abs. 4 StPO a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in acht Fällen schuldig ist, b) im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in acht Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und einer Vermögensstrafe von 12.000 DM, ersatzweise 300 Tagen Freiheitsstrafe, verurteilt. Die Revision des Angeklagten führt auf die Sachrüge zur Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung des Strafausspruchs, ist im Übrigen jedoch unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

Eine Verurteilung aus der Qualifikationsvorschrift des § 30a BtMG scheidet aus. Der Angeklagte kam mit zwei 14- oder 15-jährigen Personen, die in desolater sozialer Situation lebten, überein, dass diese in der Folgezeit für ihn Heroingemenge im Wege des Kleindeals am Hauptbahnhof verkaufen sollten. Als Gegenleistung erhielten sie dafür freie Unterkunft sowie DM 100 je Verkaufstag (UA S. 6). Gemäß dieser Übereinkunft wurde verfahren.

1. Bandenmäßiges Handeln im Sinne des § 30a Abs. 1 BtMG ist nicht festgestellt.

Allerdings setzt solches nicht etwa eine gleichrangige Beteiligung, gar eine „gleichberechtigte“ Partnerschaft der Bandenmitglieder voraus (BGHSt 38, 26, 29; BGHR BtMG § 30a Bande 5). Jedoch ist notwendiges Merkmal einer Bande im Sinne der genannten Vorschrift, dass die Mitglieder über die mittäterschaftliche Arbeitsteilung im jeweiligen Individualinteresse hinaus einen gefestigten „Bandenwillen“ haben (BGHR BtMG § 30a Bande 2), ein gemeinsames übergeordnetes (Banden-)Interesse verfolgen (BGHR BtMG § 30a Bande 5; Körner, BtMG 4. Aufl. § 30 Rdn. 13). Dass dieses subjektive Element bandenmäßigen Handelns bei den beiden jungen Mittätern des Angeklagten erfüllt wäre, ist nicht festgestellt und liegt angesichts des sozialen Hintergrundes und des entsprechenden Interesses ihrer Mitwirkung sogar fern.

2. Dass der Angeklagte die beiden jungen Rauschgiftverkäufer zum Handeltreiben „bestimmt“ (§ 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG) hatte, hat der Tatrichter, erkennbar eingedenk des Problems (vgl. UA S. 6, 31), nicht feststellen können.

3. Der Senat schließt angesichts des bisherigen Verfahrensganges, insbesondere des Aussageverhaltens der beiden jungen Rauschgiftverkäufer, aus, dass die Qualifikationsvoraussetzungen des § 30a Abs. 1 oder Abs. 2 Nr. 1 BtMG noch festgestellt werden können. Er ändert daher den Schuldspruch dahin, dass der Angeklagte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) in acht Fällen schuldig ist.

Damit entfällt der Strafausspruch.

Für den Fall, dass auch der neue Tatrichter Vermögensstrafen nach § 43a StGB verhängen oder dass er einen Verfall anordnen will, weist der Senat auf Folgendes hin:

Der Verfall der aus der abgeurteilten Tat erlangten Vorteile ist – bei Vorliegen seiner Voraussetzungen – zwingend vorgeschrieben und hat Vorrang vor der Vermögensstrafe (BGHR StGB § 43a Konkurrenzen 1, 2; BGH StV 1995, 633; BGH, Beschluss vom 19. Juli 1995 – 3 StR 237/95 –).

Seit dem Gesetz zur Änderung u. a. des Strafgesetzbuches vom 28. Februar 1992 (BGBl. I S. 372) mit Wirkung vom 7. März 1992 gilt das Bruttoprinzip statt des vorher herrschenden Nettoprinzips (BGHR StGB § 73d Strafzumessung 1; BGH NStZ 1996, 539).

Einer Verfallsanordnung stehen hier die in § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB enthaltenen Regeln des Opferschutzes (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 18. April 1996 – 4 StR 89/96 –, insoweit in StV 1996, 481 nicht abgedruckt) nicht entgegen.

Bei der etwaigen Verhängung von Vermögensstrafen wird der neue Tatrichter die Grundsätze der Entscheidungen BGHSt 41, 20 und 41, 278 zu berücksichtigen haben. Danach gibt es insbesondere eine „vagabundierende“ Vermögensstrafe nicht. Zudem setzt die Verhängung einer Vermögensstrafe die Feststellung der relevanten Vermögensverhältnisse des Angeklagten voraus.

Schließlich ist die Freiheitsstrafe, die im Fall der Uneinbringlichkeit an die Stelle der Vermögensstrafe tritt (Ersatzfreiheitsstrafe nach § 43a Abs. 3 StGB), nicht nach den für die Geldstrafe geltenden Regeln (§ 40 StGB), sondern nach den für die Freiheitsstrafe vorgesehenen Vorschriften (§ 39 StGB) zu bemessen (vgl. Tröndle, StGB 48. Aufl. § 43a Rdn. 12).