Revision: Verurteilung wegen erfolgloser Anstiftung zu betrügerischem Bankrott entfällt

im Namen des Volkes

████ O6E — des ███

In der Strafsache gegen den Kaufmann Willy ████ aus ███, ███straße ███, geboren █████████ 1902 in ██████ (Kreis ███, Ostpr.), wegen Betruges pp.

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 10. Juli 1952, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Neumann als Vorsitzender,

Bundesrichter Sarstedt, Bundesrichter Dr. Waschow, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Siemer als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ███████ bei der Verhandlung, ██████████████████ ███ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revision des Angeklagten ███ wird das Urteil des Landgerichts in Flensburg vom 27. Juli 1951

1.) dahin berichtigt, dass die Verurteilung wegen erfolgloser Anstiftung zu betrügerischem Bankrott entfällt, so dass der Angeklagte unter Freisprechung im Übrigen nur wegen versuchten Betruges verurteilt ist,

2.) im Strafausspruch mit den insoweit zu erundelnden Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist unter Freisprechung im Übrigen wegen erfolgloser Anstiftung zu betrügerischem Bankrott in Tateinheit mit versuchtem Betrug zu einer Gefängnisstrafe von zwei Monaten verurteilt worden. Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung verfahrensrechtlicher Bestimmungen und die unrichtige Anwendung des sachlichen Strafrechts. Die Sachrüge führt zur Aufhebung des Urteils, ohne dass zunächst auf die Verfahrensrügen eingegangen zu werden brauchte.

1.) Der Zeuge ██████████ schuldete dem Angeklagten mehr als 600.— DM. Am 15. Juni 1950 beantragte der Zeuge ██ die Eröffnung des Vergleichsverfahrens. Zum vorläufigen Verwalter wurde der Zeuge █████ bestellt. Am 12. Juli 1950 wurde der Antrag des Zeugen ██████████████ auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens abgelehnt und das Anschlusskonkursverfahren eröffnet. Am 28. Juni und 12. Juli 1950 behauptete der Angeklagte der Wahrheit zuwider gegenüber dem Zeugen ██████, der Zeuge █████ habe ihm vor Eröffnung des Vergleichsverfahrens eine Reihe nicht im Einzelnen bezeichneter Hausratsgegenstände übereignet. Der Zeuge ██████████████ verlangte jedoch zur Anerkennung eines Aussonderungsrechtes die Vorlage eines schriftlichen Sicherungsübereignungsvertrages. Noch am selben Tage verlangte nunmehr der Angeklagte von dem Zeugen ████, dieser solle mit ihm einen zurückdatierten Sicherungsübereignungsvertrag insbesondere über eine Buffetuhr, eine Lampe und eine Nähmaschine abschließen. Als ███ dies ablehnte, übergab ihm der Angeklagte ein Blanko-Rechnungsformular mit der Aufforderung, hierauf unter Zuhilfenahme einer Liste über Waren, an denen er interessiert sei, Waren zu vermerken, die ihm der Angeklagte nicht geliefert habe. Dann sollte ███ die auf den 21. November 1949 zurückzudatierende Rechnung mit einem Vermerk über Eigentumsvorbehalt dem Zeugen ███ als vorläufiger Vergleichsverwalter unterschieben. ███ ging auch hierauf nicht ein.

2.) Auf Grund dieses Sachverhaltes ist die Verurteilung des Angeklagten gemäß §§ 239 I Ziff. 2 KO, 49a StGB nicht haltbar. Der Angeklagte hat den Zeugen ███ nicht, wie das Urteil annimmt, zu einem Verbrechen nach § 239 I Ziff. 1 oder 2 KO aufgefordert, sondern zu einem Vergehen nach § 241 KO. Hiernach wird ein Schuldner, der seine Zahlungen eingestellt hat oder über dessen Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden ist, bestraft, wenn er trotz Kenntnis seiner Zahlungsunfähigkeit einem Gläubiger in der Absicht, ihn vor den übrigen Gläubigern zu begünstigen, eine Sicherung oder Befriedigung gewährt, die dieser nicht zu beanspruchen hat. Wie im Schrifttum und in der Rechtsprechung allgemein anerkannt ist (vgl. IX § 241 Anm. VII; Jäger, Komm. zur KO, 5. Aufl., § 241 Anm. 26, RGSt 68, 369), ist § 241 KO im Verhältnis zum § 239 KO das engere Strafgesetz, so dass, da die Voraussetzungen des § 241 KO nach der Vorstellung des Angeklagten erfüllt werden sollten, eine Verurteilung nach §§ 239 I Ziff. 2 KO, 49a StGB nicht in Frage kommt.

Eine Verurteilung wegen erfolgloser Anstiftung des Zeugen ███ zu einem Vergehen nach § 241 KO ist aber nicht möglich, da § 49a nur die erfolglose Anstiftung zu einem Verbrechen bestraft.

3.) Es fragt sich, ob der Angeklagte sich nicht des versuchten Verbrechens nach § 122 VglO schuldig gemacht hat, da er nach Einleitung des Vergleichsverfahrens versucht hat, erdichtete Forderungen geltend zu machen. Hierzu reicht auch die Geltendmachung erdichteter Absonderungs- oder Aussonderungsrechte aus (vgl. RGSt 64, 312). Eine Verurteilung nach §§ 122 VglO, 43 StGB kommt jedoch aus einem anderen Grunde nicht in Frage. Zwar heißt es in den Urteilsgründen des Landgerichts, dass das Vergleichsverfahren betr. den Zeugen ███████████████ eröffnet worden sei. Wie sich jedoch aus den übrigen Feststellungen der Strafkammer ergibt, ist nur das Vorverfahren eröffnet worden. Zur Eröffnung des eigentlichen Vergleichsverfahrens ist es nicht gekommen, vielmehr ist am 12. Juli 1950 gemäß § 19 VglO das Anschlusskonkursverfahren eröffnet worden. Damit fehlt es zur Anwendung des § 122 VglO an dem Erfordernis, dass die erdichteten Forderungen „im Verfahren“ geltend gemacht worden sind. Zum Verfahren in diesem Sinne gehört, ebenso wie zur Anwendung des § 242 KO für das Konkursverfahren, nicht schon das Vorverfahren (vgl. Stenglein, 5. Aufl. Bd. II, Anm. 3 zu § 95 VglO; Jaeger, KO, 5. Aufl., Anm. 3 zu § 242 KO).

4.) Es verbleibt somit nur die Verurteilung wegen versuchten Betruges. Diese leidet Rechtsfehler, die zur Aufhebung des Urteils auch insoweit führen müssten, nicht erkennen. Der Angeklagte wollte sowohl durch die unwahre Angabe über den mündlichen Abschluss eines Sicherungsübereignungsvertrages als auch durch Unterschieben einer zurückdatierten Rechnung mit dem Vermerk über eine Sicherungsübereignung sich einen ihm nicht zustehenden Vermögensvorteil verschaffen, nämlich ein ihm nach § 27 II VglO an den im Sicherungsübereignungsvertrag genannten Waren nicht zustehendes Absonderungsrecht. Dass die Strafkammer andererseits festgestellt hat, dem Angeklagten könne nicht widerlegt werden, dass er an ein Absonderungsrecht an den tatsächlich gelieferten Waren geglaubt hat, steht der Annahme, der Angeklagte habe sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil verschaffen wollen, nicht entgegen. Auf die mit dem Sicherungsübereignungsvertrag herausverlangten Sachen und etwaige nicht von ihm gelieferte Sachen hatte er keinen Anspruch. Der Angeklagte hatte auch bereits damit begonnen, den Zeugen ██ ███████ zu einer Vermögensverfügung zu bestimmen; es handelte sich nicht nur um bloße Vorbereitungshandlungen. Ob der Zeuge ███ nach dem damaligen Stand des Vergleichsverfahrens in der Lage war, von sich aus bereits Vermögensverfügungen vorzunehmen, oder ob es sich, wie die Revision vorbringt, um Sachen handelte, die nicht zur Konkursmasse gehörten, ist unerheblich. Entscheidend ist, dass der Angeklagte dies annahm. Aus den Feststellungen des Landgerichts ergibt sich aber, dass der Angeklagte dies angenommen hat. Der Zeuge sollte nach der Vorstellung des Angeklagten eine Verfügung zum Nachteil der Vergleichsmasse und damit der übrigen Gläubiger vornehmen. Sämtliche Merkmale eines versuchten Betruges sind daher von der Strafkammer fehlerfrei festgestellt.

5.) Wenn die Revision in Bezug auf die versuchte Unterschiebung der fingierten Rechnung noch vorbringt, dass sich auf der vom Angeklagten dem Zeugen vorgelegten Wunschliste Waren befunden hätten, die weder im Warenlager noch im Laden des Zeugen vorhanden waren, so kommt es hierauf nicht an. Selbstverständlich ging die Aufforderung des Angeklagten nur dahin, dass ███ solche Waren in die fingierte Rechnung aufnehmen sollte, die bei ihm vorhanden waren. Wie die Strafkammer ausdrücklich feststellt, sollte der Zeuge solche Waren, die der Angeklagte gebrauchen konnte, als solche, die auch vorhanden waren, in die Rechnung aufnehmen. Damit ergibt sich gleichzeitig, dass die verfahrensrechtliche Rüge, das Gericht habe den Sachverhalt dahin aufklären müssen, welche der auf der Wunschliste stehenden Waren beim Zeugen ███ vorhanden gewesen seien, unbegründet ist.

6.) Insgesamt war daher das Urteil dahin zu berichtigen, dass die Verurteilung wegen erfolgloser Anstiftung zu betrügerischem Bankrott entfällt und der Angeklagte nur wegen versuchten Betruges verurteilt ist. Aufzuheben war weiterhin der Strafausspruch. In der erneuten Hauptverhandlung wird das Landgericht nunmehr die Anwendung auch des § 27b StGB zu prüfen haben.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.