Revision: Aufhebung wegen Fehlern beim Schuldumfang und Anrechnung der Untersuchungshaft

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen den Kaufmann, jetzigen Lagerarbeiter Heinz ██████ geboren am ██ 1924 in ███████ wegen fortgesetzter Untreue

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 18. April 1967, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Prof. Dr. Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Dr. Borker Bundesrichter Kersting als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt █████████ aus ███ als Verteidiger,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hannover vom 7. November 1966 samt den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten des Rechtsmittels zu entscheiden hat.

Von Rechts wegen

Die Revision des Angeklagten hat Erfolg.

1. Soweit dem Schuldspruch zugrunde gelegt worden ist, dass der Angeklagte von Mitgliedern seiner Wettgemeinschaft eingezahlte Wettgelder in Höhe von 20.208,19 DM nicht im Zahlenlotto eingezahlt hat, ist seine Verurteilung aus § 266 StGB nicht zu beanstanden: Der Angeklagte hat in diesem Umfange (vgl. II 2 a der Urteilsgründe – UA S. 15) sowohl den Missbrauchs- als auch den Treubruchstatbestand erfüllt. Auch sonst hat die Prüfung auf die Sachrüge hinsichtlich dieses Teiles der (fortgesetzten) Untreue keinen Rechtsfehler ergeben.

Grundsätzlich geht auch die Revision davon aus, dass im Falle 2 a der Urteilsgründe der Angeklagte sich der Untreue schuldig gemacht hat. Sie ist nur der Auffassung, die Strafkammer habe zu diesem Punkte den Schuldumfang zu weit gefasst, weil sie in den Betrag von 20.208,19 DM 5.490,36 DM für das Großsystem, das am 20. Februar 1966 gespielt werden sollte, einbezogen habe. Das sei aber unzulässig, weil der Angeklagte in dem auf UA S. 9 wörtlich wiedergegebenen Schreiben – und zwar vor dem 20. Februar 1966 – mitgeteilt habe, dass das Spiel wegen zu geringer Beteiligung nicht stattfinden könne.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die vorherige Unterrichtung der Interessenten für das Großsystem rechtlich bedeutsam wäre. Aus dem in Rede stehenden Rundschreiben des Angeklagten im Zusammenhang mit der Feststellung, dass der Vater des Angeklagten am 24. Februar 1966 gestorben ist, ergibt sich, dass der Angeklagte das Schreiben erst nach dem 20. Februar 1966 abgesandt haben kann.

Die Behauptung der Revision, der Betrag von 5.490,36 DM für das Großsystem sei nicht in voller Höhe bis zum 20. Februar 1966 beim Angeklagten eingegangen, ist neu und kann daher im Revisionsverfahren nicht berücksichtigt werden. Da das Urteil im Übrigen ohnehin in vollem Umfange aufgehoben werden muss, werden der Angeklagte und sein Verteidiger Gelegenheit erhalten, diesen Vortrag vor dem Tatrichter zu wiederholen, der dann bejahendenfalls zu prüfen haben wird, welche Verpflichtungen dann für den Angeklagten bestanden, wenn für eine geplante Systemwette nicht der erforderliche Betrag einging.

2. Dagegen wehrt sich die Revision zu Recht gegen die Einbeziehung auch des Betrages von 4.872,– DM (UA S. 15 zu 2b) aus dem Garantieversprechen in die fortgesetzte Untreue.

Der Missbrauchstatbestand scheidet insoweit aus; aber auch der Treubruchstatbestand ist nicht erfüllt.

Zwar hatte sich der Angeklagte rechtsgeschäftlich verpflichtet, den Mitspielern unter Umständen den Differenzbetrag zwischen Einsatz und erzieltem Gewinn voll zurückzuzahlen. Wie die Revision mit Recht ausführt, begründet jedoch nicht jede rechtsgeschäftliche Verpflichtung eine Treupflicht im Sinne des § 266 StGB. Zwar mag auch das Garantieversprechen ein Teil des Gesellschaftsvertrages des Angeklagten und seiner Mitspieler gewesen sein. Insoweit handelte es sich aber nicht um eine Hauptverpflichtung, die dem Angeklagten – wie hinsichtlich der überwiesenen Wettgelder – gerade die Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen auferlegte und bei der er in besonderem Maße das Vertrauen der Mitglieder der Wettgemeinschaft in Anspruch nahm (vgl. BGHSt 1, 186, 188; LM StGB § 266 Nr. 19 und 20).

Da der Mangel den Schuldumfang betrifft, muss er zur Aufhebung der gesamten Verurteilung führen. Es ist im vorliegenden Falle nicht möglich, den Umfang der Schuld des Angeklagten lediglich hier in den Gründen des Revisionsurteils klarzustellen und im Übrigen nur den Strafausspruch aufzuheben. Denn auch die Verurteilung des Angeklagten wegen nicht ordnungsgemäßer Verfügung über 13.670,18 DM (s. II 3 der Urteilsgründe UA S. 16) ist nicht frei von Rechtsfehlern.

3. Zwar geht die Strafkammer zutreffend davon aus, dass auf die 13.670,18 DM ausschließlich diejenigen einen Anspruch hatten, die sich mit Einzahlungen an dem System beteiligt hatten, das am 13. Februar 1966 zu dem Gewinn von 219.401,15 DM geführt hatte; andere Personen hatten auf diese Gelder keinen Anspruch. Das Urteil lässt die Möglichkeit offen, dass Mitglieder der Wettgemeinschaft, denen Gelder aus den 13.670,18 DM zugeflossen sind, an dem gewinnbringenden Spiel beteiligt waren. Dann würde es insoweit an einem Vermögensschaden fehlen. Die bloße falsche Bezeichnung der ausgezahlten oder zurückgezahlten Gelder wäre für sich allein nicht ausreichend.

Im Übrigen enthält das Urteil in Bezug auf die 13.670,18 DM keinerlei Feststellungen zum inneren Tatbestand. Das Landgericht erörtert den Vorsatz des Angeklagten nur, soweit ihm zum Vorwurf gemacht worden ist, „dass er die von Mitspielern eingezahlten bzw. aufzurechnenden Beträge absonderte in unzulässiger Weise redewidrig nicht wettete, verbrauchte“ (UA S. 16a).

II.

Das Landgericht hat dem Angeklagten die Untersuchungshaft „auf die erkannten Strafen angerechnet, in erster Linie auf die Geldstrafe, die hierdurch als bezahlt gilt“. Diese Entscheidung nach § 60 StGB ist nicht frei von rechtlichen Bedenken. Zwar obliegt es dem pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters, ob er die Untersuchungshaft anrechnen will und auf welche der verhängten Strafen das geschehen soll. Auch die Anrechnung der Untersuchungshaft auf die verhängte Geldstrafe ist zulässig. Aus der Entscheidung über die Anrechnung muss sich aber klar ergeben, welcher Teil der Untersuchungshaft auf die Geldstrafe angerechnet worden ist. Es darf kein Zweifel darüber bestehen, in welchem Umfange mit der Anrechnung auf die Geldstrafe die gesamte Untersuchungshaft verbraucht ist und welche Zeit unter Umständen auf die Freiheitsstrafe anzurechnen ist. Dem wird das angefochtene Urteil nicht gerecht. Es enthält keine eindeutige Entscheidung, welcher Teil der Freiheitsstrafe des Angeklagten nach Anrechnung der Untersuchungshaft auf die Geldstrafe noch zu verbüßen ist.