BGH: Betrug durch „Bonitätserklärung“ und Gutachten – Anforderungen an Täuschung und Vorsatz

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Bankdirektor Heinrich ████ aus ███, dort geboren ██████████, wegen Betruges, aktienrechtlicher Untreue usw. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 22. Juni 1954, an der teilgenommen haben Bundesrichter Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Boeker als beisitzende Richter, Bundesanwalt ███████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär ████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 28. November 1953 samt den Feststellungen aufgehoben, und zwar: 1.) soweit der Angeklagte im Falle 4 wegen Betruges verurteilt worden ist, in vollem Umfange; 2.) im übrigen in den Strafaussprüchen.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Rechtsmittels an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist „wegen Vergehens gegen § 47 Abs. 1 Ziff. a des Kreditwesengesetzes (KWG) in zwei Fällen, wegen aktienrechtlicher Untreue in drei Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Vergehen gegen §§ 296 Abs. 1 Ziff. 1 AktG, § 47 Abs. 1 Ziff. a KWG, wegen Vergehens gegen § 296 Abs. 1 Ziff. 1 AktG, wegen übermäßigen Aufwandes (§ 240 Abs. 1 Ziff. 1 KO) und wegen Betruges zu einer Gesamtstrafe von sechs Jahren Gefängnis sowie an Stelle einer an sich verwirkten Gefängnisstrafe von zwei Monaten zu einer Geldstrafe von 200 DM“ verurteilt worden. Die bürgerlichen Ehrenrechte wurden ihm auf die Dauer von vier Jahren aberkannt.

Seine Revision gegen dieses Urteil hat Erfolg, soweit der Verteidiger sie in der Hauptverhandlung aufrechterhalten hat.

Die verfahrensrechtlichen Angriffe sind allerdings unzulässig, weil sie verspätet erhoben wurden und der Wiedereinsetzungsantrag von dem Verteidiger in der Hauptverhandlung vor dem Revisionsgericht zurückgenommen worden ist. Im Übrigen sind die Verfahrensrügen auch überwiegend unter sachlich-rechtlichen Gesichtspunkten zu beachten gewesen.

A.

Verurteilung wegen Betruges im Falle 4 (Dis):

Der Angeklagte war in der Zeit vom 1. Januar 1937 bis zum 11. Dezember 1950 „alleiniges ordentliches Vorstandsmitglied“ der Handels- und Verkehrsbank AG (HV-Bank) in Hamburg. Er bestimmte den Geschäftsgang dieser Bank entscheidend und war für die übermäßige Ausweitung des Kreditverkehrs in der Zeit nach der Währungsreform verantwortlich. Seine leichtfertige Kreditpolitik führte obwohl die HV-Bank nach der Währungsreform noch schuldenfrei war – zu einer Überschuldung von etwas über 10 Millionen DM. Am 9. April 1951 wurde das Vergleichsverfahren über das Vermögen der HV-Bank eröffnet. Das Vergleichsverfahren ging am 16. August 1951 in ein Anschlußkonkursverfahren über.

Da bereits im Jahre 1949 Liquiditätsschwierigkeiten bestanden, war der Angeklagte daran interessiert, größere Kunden – insbesondere Behörden – zu werben, um hohe Einlagen (vor allem Festeinlagen) zu erhalten. Im September/Oktober 1949 wurde für die Dienststelle für Sonderverpflegung (DfS) ein laufendes Konto bei der HV-Bank eröffnet. Der Einlagenstand betrug zum Ende Oktober 1,4 Millionen und zum Ende November 1949 0,6 Millionen DM. Der Zeuge GC als Verantwortlicher der DfS trug sich Ende November 1949 mit dem Gedanken, weitere „größere Beträge“ – zum Teil auch als Festeinlagen – zur HV-Bank zu legen. Vorher wollte er jedoch „von kompetenter Seite eine zuverlässige Bonitätserklärung haben“. Dies erfuhr der Angeklagte und „arrangierte am 2. Dezember 1949 ein Essen“ in einem Restaurant. Zu diesem Essen lud er u.a. die Zeugen GC und ██████ ein. FC war leitender Direktor der Hamburgischen Landesbank (HLB), einer Staatsbank. Der Angeklagte „rechnete damit, daß der Zeuge KC___ ████ wegen der erheblichen geschäftlichen Zusammenarbeit zwischen HLB und HV-Bank, ihres persönlich guten Verhältnisses und wegen der Verbundenheit durch Geschenke und gemeinsame Gastereien nur Gutes über die HV-Bank bei der Befragung durch den Zeugen GC_____ sagen werde“. GC fragte auch ausdrücklich nach der Bonität der HV-Bank. Der Zeuge KC______ legte daraufhin seinen Arm um den neben ihm sitzenden Angeklagten und sagte etwa wörtlich: „Herr GC, Sie brauchen keine Bedenken zu haben. Heinrich ██████ und ich werden uns in jeder Weise einigen. Ob Sie das Geld zur HV-Bank oder zur HLB legen, ist völlig gleichgültig.“ Nach Auffassung der Strafkammer war diese „Bonitätserklärung“ objektiv falsch und auch subjektiv „von dem Zeugen ██ in dieser Form und ohne jede Einschränkung nicht zu verantworten“. Dem Zeugen GC_____) hatte die Erklärung des Fengefisch vollauf genügt. Die DfS erhöhte daher ihre Einlagen alsbald erheblich.

Um jedoch für seine Akten „auch noch eine schriftliche Unterlage zu haben“, verlangte GC____ etwa im Februar 1950 vom Angeklagten eine Bilanz der HV-Bank zum 31. Dezember 1949. Der Angeklagte gab ihm diese gewünschte Bilanz nicht, wohl aber ein Gutachten des Dr. Wrede und sagte dabei, die Erstellung einer endgültigen Bilanz mache noch wegen Fehlens gewisser gesetzlicher Regelungen Schwierigkeiten und sei nicht so schnell fertigzustellen. Damit war der Zeuge ███████ einverstanden, weil ihm ein Gutachten über die HV-Bank von einem Direktor der BDL (Bank Deutscher Länder) wertvoller erschien als eine Bilanz.

Dieses Gutachten hatte Dr. Wrede in Form eines an den Angeklagten gerichteten Schreibens (vom 24. März 1950) erstattet und hierbei allgemeine Angaben zugrunde gelegt, die der Wirtschaftsprüfer der HV-Bank schriftlich in Form eines Berichtes gemacht hatte. Nach Auffassung des Landgerichts entsprach das Gutachten nicht den tatsächlichen Verhältnissen. Der Irrtum des ███████ über die „Bonität“ der HV-Bank sei hierdurch aufrechterhalten worden.

In dem späteren Konkurs ist ein erheblicher Teil der Einlagen der DfS verlorengegangen.

Das Landgericht sieht die Täuschungshandlung des Angeklagten vor allem darin, daß er dem GC____ den Zeugen ███ „präsentiert“ habe. █████ wäre es darauf angekommen, „von einer kompetenten Seite durch eine Bonitätserklärung über die wirkliche Lage der HV-Bank unterrichtet zu werden“, Fengefisch sei zwar kompetent gewesen, habe aber „keine loyale, sondern eine unrichtige und in der gegebenen Form auf jeden Fall nicht zu verantwortende Bonitätserklärung abgegeben. Damit aber rechnete der Angeklagte und seine Berechnung erwies sich als richtig“. Nach Meinung des Landgerichts ist diese Täuschungshandlung späterhin verstärkt worden durch das „unrichtige“ Gutachten des Dr. Wrede. Insoweit handle es sich aber nur um ein „unselbständiges Teilstück einer auf einem Gesamtvorsatz beruhenden fortgesetzten Handlung“.

Den Vermögensschaden sieht das angefochtene Urteil sowohl in der Gefährdung der Einlagen als auch in dem später eingetretenen Verlust.

Diese Betrugsverurteilung unterliegt aus mehreren Gründen durchgreifenden Bedenken.

I.

Äußerer Tatbestand des Betruges:

1.) Bereits die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe durch Ausnutzung des Zeugen Fengefisch eine Täuschungshandlung begangen, kann auf Rechtsirrtum beruhen.

a) Wie erwähnt, bestand insoweit die Tätigkeit des Angeklagten allein darin, daß er die Zeugen █████ und ████████ zum Zwecke einer Aussprache zusammenbrachte; dabei hatte er weder vorher von ██████████ erfahren, welchen Inhalt die zukünftige Erklärung haben würde, noch unmittelbaren Einfluß auf diesen Zeugen genommen. Der Angeklagte hoffte also nur auf eine günstige Beurteilung der HV-Bank durch ███ („rechnete damit“), wobei notwendig für den Beschwerdeführer ungewiß blieb, ob die erhoffte Referenz nicht lediglich in einer allgemeinen Schönmalerei bestehen, mithin nur Werturteile und keine konkreten (unrichtigen) Tatsachen enthalten würde. Allgemeine (im Geschäftsverkehr zumeist übliche) Redewendungen sind aber – wie die Strafkammer offenbar übersehen hat – noch nicht ohne weiteres als Tatsachenbehauptungen im Sinne des § 263 StGB anzusehen. Unter diesen Umständen ist, entgegen der Auffassung des Landgerichts, in dem „Präsentieren“ des Zeugen ████████ allein noch keine selbständige, in sich abgeschlossene Täuschungshandlung zu finden.

b) Eine solche könnte sich erst – nach Kenntnis von der „Bonitätserklärung“ – im Zusammenhang mit einer etwaigen Unterlassung des Angeklagten ergeben. Für eine Täuschung durch Unterlassung genügt aber ein bloßes Verschweigen von Tatsachen nicht; insoweit muß vielmehr eine Rechtspflicht zur Aufdeckung der Tatsachen bestehen.

Mit diesem Gesichtspunkt befaßte sich das angefochtene Urteil nicht, so daß die Betrugsverurteilung schon wegen dieses Mangels keinen Bestand haben konnte. Denn die bisherigen Feststellungen ermöglichen dem Revisionsgericht keine abschließende Beurteilung der in Rede stehenden Frage, weil die in den Entscheidungsgründen wörtlich wiedergegebene Erklärung des Zeugen █████████ mindestens mehrdeutig ist. Sie erweckt – zunächst jedenfalls – den Eindruck, als habe ████████ einer klaren, auf Tatsachen gegründeten „Bonitätserklärung“ durch allgemeine Redewendungen gerade ausweichen wollen. Hierfür spricht insbesondere der – im Urteil völlig unberücksichtigt gebliebene – Satz: „Heinrich ██████ und ich werden uns in jeder Weise einigen.“ Nur im Zusammenhang mit dieser Bemerkung ist die gesamte Erklärung des Fengefisch auslegungsfähig, wobei es für die Rechtspflicht des Angeklagten allein darauf ankommt, wie er die Erklärung seines Freundes aufgefaßt hatte.

c) Sollte sich unter diesen Gesichtspunkten in der neuen Hauptverhandlung ergeben, daß die Bemerkung des ███████ ihrem Inhalte nach keinen greifbaren, der Nachprüfung zugänglichen Kern enthielt – mithin nur eine allgemeine Schönmalerei darstellt –, so würde der gesamte Vorfall anläßlich der vom Angeklagten herbeigeführten Zusammenkunft bei der Beurteilung der Schuldfrage außer Betracht bleiben müssen.

Im anderen Falle aber bedürfte es erheblich eingehenderer Feststellungen über die wirtschaftliche Lage der HV-Bank als bisher. Hierbei ist auch die Frage zu erörtern, wie der Angeklagte die Wirtschaftslage zu Beginn des Monats Dezember 1949 beurteilt hatte. Denn die dem Beschwerdeführer obliegende Rechtspflicht, einer etwaigen unrichtigen Tatsachenbehauptung über die „Bonität“ des von ihm geleiteten Unternehmens ausdrücklich entgegenzutreten, beurteilt sich objektiv nach dem damaligen Vermögensstande der HV-Bank und subjektiv nach der Meinung des Beschwerdeführers. Es erscheint angebracht, bei der Überprüfung dieser Umstände nicht allein von dem – vier Jahre später liegenden – Zusammenbruch der Bank auszugehen, weil dieser Zusammenbruch unter Umständen auch durch Ereignisse aus der Zeit nach dem 2. Dezember 1949 herbeigeführt worden sein kann. Weiterhin muß auch die mangelnde Erfüllung des „Reservesolls“ im Jahre 1949 noch kein Beweisanzeichen für die damals hoffnungslose Lage der HV-Bank sein; denn „Liquiditätsschwierigkeiten“ besagen noch nichts Endgültiges über die wahre Vermögenslage eines Bankunternehmens, zumal im vorliegenden Falle die HV-Bank alle „von der HLB gewährten Refinanzierungs- und Metakredite im wesentlichen glatt abgewickelt“ hatte (UA S. 10). Die von der Revision verlangte genaue Ermittlung des Vermögensstandes per 30. November 1949 wird daher nicht zu umgehen sein. Sollte diese Überprüfung wie bisher – nur ergeben, daß die Lage der HV-Bank damals zwar kritisch, aber keineswegs hoffnungslos war, so sind an die Rechtspflicht des Angeklagten zur Offenbarung der Vermögenslage geringere Anforderungen zu stellen als bei einer ausweglosen Überschuldung. Denn jedem Kaufmann steht das Recht zu, durch Eingehung neuer Geschäfte vorübergehende „Liquiditätsbeengungen“ zu überwinden; hierin würde er aber bei einer Überspannung der Pflicht, seine Wirtschaftslage von sich aus zu offenbaren, beschränkt werden.

2.) a) Soweit die Strafkammer in dem Überreichen des „unrichtigen“ Gutachtens des Dr. Wrede eine weitere Täuschungshandlung sieht, kann diese die Betrugsverurteilung schon deshalb nicht tragen, weil nach den Urteilsgründen der zweiten Handlung keine selbständige Bedeutung beikommt und für die erste Handlung – wie dargelegt – neue tatsächliche Feststellungen erforderlich sind.

b) Im übrigen wird die Strafkammer auch bei der Auslegung des Inhalts und bei der Beurteilung der Bedeutung dieses Gutachtens zu beachten haben, daß bloße Schönfärbereien und allgemeine wohlwollende Redewendungen noch nicht schlechthin als Tatsachenbehauptungen im Sinne des § 263 StGB anzusehen sind, zumal im vorliegenden Falle das in Rede stehende Gutachten der Vorlage bei dem verantwortlichen Leiter einer großen Dienststelle dienen sollte, von dem erwartet werden durfte, daß er die im Gutachten ebenfalls erwähnten abträglichen Tatsachen bemerken würde. Auch bei der Bewertung der schriftlichen Äußerung des Dr. Wrede wird sich die Strafkammer des Fehlers enthalten müssen, einzelne Worte oder Sätze aus dem Zusammenhang zu reißen.

So bezieht sich das Wort „erfolgreich“ in Absatz 2 dieses Schreibens deutlich erkennbar nur auf den „Wiederaufbau des Kreditgeschäfts nach der Geldreform“ und besagt mithin gar nichts über den allgemeinen geschäftlichen Erfolg des Beschwerdeführers. Dies wird um so deutlicher, als in Absatz 6 des Gutachtens über den Wert der Kredite folgendes ausgeführt wird: „Wie Sie selbst am besten wissen, kann man aus den bloßen Bilanzzahlen natürlich nichts ersehen über die Bonität der Schuldner und über den glatten Rückstrom von Krediten. Mit diesem Rückstrom ist es ja heute allgemein recht schlecht bestellt und im großen und ganzen werden Sie kaum bessere Erfahrungen gemacht haben, als die übrigen Geschäftsbanken.“

Weiterhin ist zu beachten, daß der Gutachter stets hervorhebt, seine gutachtliche Äußerung beziehe sich nur auf den „Bericht“ des Wirtschaftsprüfers der HV-Bank (einem Bericht, von dem die Strafkammer „das wahre schlechte Urteil des Berichters“ selbst sagt, werde „in einigen wohlwollenden Formulierungen verklausuliert“ UA S. 100).

Alle diese Umstände wird das Landgericht in der neuen Hauptverhandlung bei der Beurteilung der Frage, ob der Angeklagte durch die Überreichung des Gutachtens eine Täuschungshandlung begangen hat, berücksichtigen müssen.

3.) Vermögensschaden:

Sollte sich ergeben, daß der Angeklagte allein durch die Überreichung des Gutachtens eine Täuschungshandlung begangen hatte, so wird die Verurteilung wegen vollendeten Betruges entscheidend davon abhängen, ob die DfS zur Zeit der Irrtumserregung einen Teil der später verlorenen Einlagen noch hätte zurückerlangen können. Falls die gesamten, die Konkursquote übersteigenden Gelder damals ohnehin schon verloren gewesen waren, käme allenfalls nur eine Bestrafung wegen versuchten Betruges in Betracht.

In diesem Zusammenhang wird weiterhin auch untersucht werden müssen, ob und wann der Zeuge GC seine Einlagen in einer die Konkursquote übersteigenden Höhe abgezogen hatte – und abziehen konnte (Festeinlagen!) –, wenn er nicht durch Überreichung des Gutachtens getäuscht worden wäre.

II.

Innerer Tatbestand des Betruges:

Die Sachrüge der Revision hat auch deshalb Erfolg, weil die Feststellungen zur inneren Tatseite unzureichend sind.

1.) Schädigungsvorsatz:

a) Die Frage, ob die Folgerung des Urteils, der Angeklagte habe mit der Möglichkeit einer Gefährdung der Einlagen gerechnet, bei den bisherigen Feststellungen zutreffend ist, bedarf keiner näheren Erörterung. Sie steht in engem Zusammenhang mit der wirklichen Vermögenslage der HV-Bank zum Zeitpunkt der jeweiligen Täuschungshandlung; insoweit sind aber ohnehin neue Feststellungen erforderlich.

b) Ersichtlich mangelhaft sind aber die Feststellungen über die Billigung des Schadens.

Das Landgericht erklärt zwar, der Angeklagte sei mit der möglichen Schädigung einverstanden gewesen, er habe sie „gebilligt und gewollt“ und habe daher „mit bedingtem Vorsatz“ gehandelt. Die Art jedoch, wie diese formelhaften Darlegungen mit den übrigen Urteilsgründen verknüpft sind, gibt der Besorgnis Raum, daß der Tatrichter das Wesen des bedingten Vorsatzes in einem entscheidenden Punkte verkannt haben könnte. Es wird nämlich ausgeführt, der Angeklagte habe „einen Ausweg aus der kritischen Lage der HV-Bank“ nur in dem Versuch gesehen, „neue Einlagen hereinzubekommen und das Kreditgeschäft weiter zu forcieren“. Er habe „va banque“ gespielt. „Jeder aber, der so verfährt wie der Angeklagte, muß damit rechnen, daß ein solches Spiel, bei dem alles auf eine Karte gesetzt wird, verlorengeht“. Diese Darlegungen deuten darauf hin, daß nach Ansicht der Strafkammer das Einverständnis mit dem Erfolg ohne weiteres und mit rechtlicher Notwendigkeit aus dem Handeln mit dem Bewußtsein der Möglichkeit des Erfolges hervorgehe, in dem Handeln auf die bewußte Gefahr des Erfolges von selbst inbegriffen sei. Eine solche Auffassung wäre aber rechtsirrig, weil sie die Grenzen zwischen bewußt fahrlässigem und bedingt vorsätzlichem Verhalten nicht beachtet. Das Handeln auf die Gefahr eines bestimmten Erfolges hin enthält noch nicht von selbst die Billigung dieses Erfolges. Wer in Kenntnis der Möglichkeit eines ungünstigen Ausganges den Schadenserfolg innerlich ablehnt, handelt nur fahrlässig; ihn würde möglicherweise die Gewißheit des Erfolges von der Tat abgehalten haben.

2.) Vorteilsabsicht:

Auch insoweit kann von näheren Hinweisen abgesehen werden, weil zunächst neu festgestellt werden muß, ob und welche Außenstände der HV-Bank zur Tatzeit unsicher waren und inwieweit der Beschwerdeführer dies erkannt hat.

B.

Die übrigen Verurteilungen:

1.) Die übrigen Schuldspruche werden von der Revision nicht angegriffen.

2.) Die Strafaussprüche der anderen Verurteilungen konnten schon deshalb keinen Bestand haben, weil die Höhe der verhängten Einzelstrafen möglicherweise durch die nunmehr aufgehobene Verurteilung wegen Betruges beeinflußt worden ist, für die eine Einzelstrafe von vier Jahren und sechs Monaten Gefängnis verhängt wurde.

3.) Die Notwendigkeit, eine neue Gesamtstrafe zu bilden, ergibt sich für die Strafkammer von selbst, nachdem die Einzelstrafen keinen Bestand mehr haben konnten.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Oberbundesanwalts.