Revision teilweise stattgegeben: Aufhebung der Unterbringungsanordnung nach §42b StGB

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den kaufmännischen Angestellten Welter ████ ohne festen Wohnsitz, geboren am █████ 1914 in ██ ███, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen fortgesetzten Betruges i. R. u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 28. April 1959, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim ███████████████████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte █████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hannover vom 18. Dezember 1958 aufgehoben, soweit die Strafkammer die Unterbringung des Angeklagten in einer Heil- oder Pflegeanstalt angeordnet hat. Die Anordnung entfällt.

Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Die Gebühr für die Revision, die der Angeklagte zu zahlen hat, wird auf die Hälfte ermäßigt. Die Auslagen des Revisionsverfahrens tragen der Angeklagte und die Landeskasse je zur Hälfte.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hatte den Angeklagten als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher wegen fortgesetzten Betruges im Rückfall in Tateinheit mit Urkundenfälschung unter Anrechnung der Untersuchungshaft zu einer Zuchthausstrafe von drei Jahren und einer Geldstrafe nebst Ersatzfreiheitsstrafe verurteilt und seine Sicherungsverwahrung angeordnet. Der Senat hatte auf die Revision des Angeklagten das Urteil aufgehoben, soweit es die Verurteilung als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher, die Strafe und die Anordnung der Sicherungsverwahrung betraf.

Die Strafkammer hat den Angeklagten nunmehr wegen fortgesetzten Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung unter Anrechnung der Untersuchungshaft zu einer Gefängnisstrafe von vier Jahren verurteilt und seine Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt angeordnet.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts. Das Rechtsmittel hat nur teilweise Erfolg.

1. § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO (Verbot der Schlechterstellung) ist entgegen der Auffassung der Revision nicht verletzt.

Der Umwandlungsmaßstab des § 21 StGB gilt, wenn eine härtere Freiheitsstrafe (hier die Zuchthausstrafe) durch eine mildere (hier die Gefängnisstrafe) ersetzt worden ist, auch für die Entscheidung darüber, ob der Tatrichter eine im Sinne des § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO höhere Strafe verhängt hat. Das hat schon das Reichsgericht entschieden (vgl. RGSt 40, 411). Der Bundesgerichtshof ist dem beigetreten (vgl. BGHSt 2, 96). Die Ausführungen der Revision geben keinen Anlass, von dieser Rechtsansicht abzuweichen. Die Gefängnisstrafe, die die Strafkammer verhängt hat, hält die durch die §§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO, 21 StGB bestimmten Grenzen ein.

2. Die Revisionsausführungen zur Sachrüge sind offensichtlich unbegründet.

3. Auf die allgemeine Sachrüge hin hat der Senat das Urteil in vollem Umfange geprüft. Die Prüfung ergibt, dass das Urteil aus sachlich-rechtlichen Gründen aufgehoben werden muss, soweit die Strafkammer nach § 42b StGB die Unterbringung des Angeklagten in einer Heil- oder Pflegeanstalt angeordnet hat.

Das Urteil bejaht die erste Voraussetzung des § 42b StGB (Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung im Zustand der verminderten Zurechnungsfähigkeit, § 51 Abs. 2 StGB) mit der Begründung, dass der Angeklagte an einer krankhaften Störung der Geistestätigkeit leide, die sein Hemmungsvermögen erheblich vermindere. Es stellt hierzu fest, der Angeklagte zeige „psychopathische Anomalitäten“. Er befinde sich wegen innersekretorischer Störungen in einem Zustand seelischer Unausgeglichenheit, der durch die Folgen eines 1936 erlittenen Schädelbasisbruchs, durch eine ihn in der Arbeit hemmende Schulterluxation und durch ein Gallenleiden beeinflusst werde und dazu führe, dass es ihm nur schwer gelinge, neue Straftaten zu unterlassen.

Ob dieser Zustand die Annahme rechtfertigt, der Angeklagte leide an einer krankhaften Störung der Geistestätigkeit im Sinne des StGB, ist zweifelhaft (vgl. hierzu BGH NJW 1958, 2123).

Der Senat braucht die Frage nicht zu entscheiden. Eine rechtsirrige Anwendung des § 51 Abs. 2 StGB kann die Bemessung der Gefängnisstrafe nicht zum Nachteil des Angeklagten beeinflusst haben. Sie kann den Angeklagten nur beschweren, soweit die Strafkammer seine Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt angeordnet hat. Diese Anordnung hat schon aus einem anderen Grunde keinen Bestand.

Das Urteil verneint die Voraussetzungen des § 20a StGB mit der Begründung, dass der Angeklagte zwar einen durch Übung erworbenen Hang zum Betrug habe, dass er aber kein gefährlicher Gewohnheitsverbrecher sei, weil seine verbrecherische Energie nachgelassen habe und ein weiteres Nachlassen zu erwarten sei. Das schließt bei der hier gegebenen besonderen Sachlage die Anwendung des § 42b StGB aus.

Der Zustand seelischer Unausgeglichenheit, in dem das Urteil eine krankhafte Störung der Geistestätigkeit sieht, hat nach allem, was das Urteil über die Person des Angeklagten, seinen Lebenslauf und seine Straftaten feststellt, nur die Bedeutung, dass es dem Angeklagten schwer gelingt, seinem durch Übung erworbenen Hang zum Betrug zu widerstehen. Dieser Zustand kann, selbst wenn man ihn als krankhafte Störung der Geistestätigkeit ansieht, die Unterbringung nicht begründen, weil wegen des bereits eingetretenen und weiterhin zu erwartenden Nachlassens der verbrecherischen Energie schon der Hang zum Betrug den Angeklagten nicht als gefährlich erscheinen lässt.

Dies gilt umso mehr, als es für die Anwendung des § 42b StGB bei vermindert Zurechnungsfähigen auf den Zeitpunkt ankommt, in dem der Täter aus der Strafhaft entlassen wird (vgl. RG DR 1945, 18). Das Urteil sagt zwar, die Strafkammer sei davon überzeugt, dass der Angeklagte sich auch in Zukunft nicht straffrei führen werde. Es lässt aber nicht erkennen, dass dies trotz Nachlassens der verbrecherischen Energie auch noch für den Zeitpunkt zu erwarten ist, in dem der Angeklagte die Gefängnisstrafe von vier Jahren verbüßt haben wird.

Der Senat hält es für ausgeschlossen, dass eine erneute Verhandlung vor dem Tatrichter zu abweichenden Feststellungen führen wird. Er entscheidet daher in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO von sich aus, dass die Anordnung der Unterbringung entfällt.

4. Die Entscheidung über die Kosten der Revision beruht auf § 473 Abs. 1 Satz 3 StPO.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.