Revision: Aufhebung und Zurückverweisung wegen unzureichender Feststellungen zur Öffentlichkeit

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Schlossergesellen Martin ███ aus ███ geboren am █████ in ██ ██ wegen Unzucht mit Kindern

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 22. April 1958, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Dr. Borker Bundesrichter Hoepner als beisitzende Richter,

Bundesanwalt █████████████ der Verhandlung, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte ██████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Lüneburg vom 20. Dezember 1957 samt den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Rechtsmittels – an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

a) Der Angeklagte ist wegen Verleitung von Kindern unter 14 Jahren zur Duldung unzüchtiger Handlungen in Tateinheit mit Erregung öffentlichen Ärgernisses zu einer Gefängnisstrafe von sieben Monaten verurteilt worden.

Seine Revision gegen dieses Urteil erhebt verfahrensrechtliche und sachlich-rechtliche Beschwerden. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

1.) Der Verfahrensangriff ist allerdings unzulässig, weil der Beschwerdeführer nicht in nachprüfbarer Weise mitteilt, worin er die Verletzung des § 244 Abs. 4 StPO sieht.

2.) Die Verurteilung nach § 183 StGB beruht möglicherweise auf einem sachlich-rechtlichen Mangel.

Zu der Frage, ob der Angeklagte durch seine unzüchtigen Handlungen ein Ärgernis „öffentlich“ gegeben hat, dies auch wusste und wollte, führt das angefochtene Urteil nämlich nur folgendes aus:

> „Der Pavillon liegt an einem öffentlichen Wege im Bohnenwald. Der Vorgang konnte von unbestimmt vielen Personen wahrgenommen werden, die nach den örtlichen Verhältnissen jederzeit zur Stelle sein konnten. Hierfür spricht auch das für den Angeklagten unvermutete Erscheinen des Volker ████.“

Diesen Darlegungen ist nicht zu entnehmen, ob der Vorsatz des Angeklagten die Merkmale der Öffentlichkeit in tatsächlicher Hinsicht umfasst hat. Das mag sich zwar häufig von selbst verstehen, hier jedoch kann es dem Zusammenhang der Entscheidungsgründe nicht ohne weiteres entnommen werden. Denn der Vorfall fand in einem Pavillon statt, der nach einer Seite hin mit einer Wand versehen war.

Es ist daher nicht ohne weiteres auszuschließen, dass der Angeklagte gemeint haben kann, eine Beobachtung durch Dritte sei nicht möglich, weil er deren Annäherung rechtzeitig bemerken werde. Dafür spricht auch der Hinweis des Urteils, „das Erscheinen des Volker ██ sei für den Angeklagten unvermutet“ gewesen. Der Vorsatz des Angeklagten hätte daher hier näher festgestellt werden müssen.

Das Urteil war in vollem Umfang aufzuheben, weil der Verstoß gegen § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB in Tateinheit mit dem Vergehen nach § 183 StGB steht.

3.) Vorsorglich sei noch auf folgendes hingewiesen:

a) Die Anknüpfungstatsachen für die Frage der Zurechnungsfähigkeit muss der Tatrichter selbst feststellen; er darf sich insoweit nicht auf die Auffassung des Sachverständigen stützen. Die Behauptung des Angeklagten, er könne sich an die Vorgänge nicht erinnern, hat die Strafkammer daher selbst auf ihre Glaubwürdigkeit zu untersuchen.

b) Die Frage der Zurechnungsfähigkeit hängt hier offenbar nicht nur von dem am Tattage, sondern auch von dem in der Nacht zuvor genossenen Alkohol ab.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.