Revision verworfen, Einziehung von Patronenhülsen entfällt

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Maschinenschlosser Hans-Joachim ██ aus ████, dort geboren am ███ 1928, zur Zeit in anderer Sache in Strafhaft, wegen versuchten Totschlags u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 15. Mai 1956, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter, Bundesanwalt ██████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ███████████████████ ██

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Schwurgerichts in Berlin vom 22. Dezember 1955 wird verworfen. Jedoch entfällt die Einziehung von vier Patronenhülsen.

Der Angeklagte trägt die Kosten des Rechtsmittels.

Die nach dem 22. Dezember 1955 erlittene Untersuchungshaft wird, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Strafe angerechnet.

Von Rechts wegen.

Das Schwurgericht hatte den Angeklagten durch Urteil vom 7. April 1955 wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit Widerstand gegen die Staatsgewalt zu zehn Jahren Zuchthaus verurteilt. Zugleich hatte es ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von zehn Jahren aberkannt. Dieses Urteil hat der Senat am 11. Oktober 1955 aufgehoben. Das Schwurgericht hat den Angeklagten nunmehr auf Grund der Hauptverhandlung vom 8., 12. und 22. Dezember 1955 wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit Widerstand gegen die Staatsgewalt unter Einbeziehung und Auflösung einer in anderer Sache verhängten Gesamtzuchthausstrafe von acht Jahren zu einer Gesamtstrafe von dreizehn Jahren Zuchthaus verurteilt. Zugleich hat es ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von zehn Jahren aberkannt und die Einziehung von vier Patronenhülsen angeordnet.

Dem Urteil liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Am 3. Mai 1954 gegen 16.30 Uhr wollten die Polizeibeamten Hauptwachtmeister ████████, Hauptwachtmeister █████████ und Oberwachtmeister ████, die einen entsprechenden Auftrag erhalten hatten, den Angeklagten festnehmen. Der Angeklagte versuchte sich der Festnahme durch Flucht zu entziehen. Dabei gab er aus einer Remington-Pistole, die er bei sich trug, auf die Polizeibeamten insgesamt 9 Schüsse ab. Als die Polizeibeamten ihn, nachdem er seine Munition verschossen hatte, abführten, trat er mit den Füßen um sich und spie nach ihnen.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts. Sie ist im Wesentlichen ohne Erfolg.

I. Verfahrensrügen

1.) Die Revision macht geltend, dass die Vorschrift des § 229 StPO verletzt worden sei, nach der eine unterbrochene Hauptverhandlung spätestens am 11. Tage nach der Unterbrechung fortgesetzt werden muss.

Der Einwand greift nicht durch.

Ausweislich der Sitzungsniederschrift hat das Schwurgericht die Hauptverhandlung am 8. Dezember 1955 nach Vernehmung des Angeklagten und nach der Vernehmung von Zeugen auf den 12. Dezember 1955 ausgesetzt. In der Verhandlung am 12. Dezember 1955 war der Zeuge ██████ nicht erschienen. Der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft sowie der Angeklagte und sein Verteidiger erklärten, dass sie auf die Vernehmung dieses Zeugen verzichteten. Das Schwurgericht hat nach Abgabe dieser Erklärungen die Hauptverhandlung auf den 22. Dezember 1955 ausgesetzt.

§ 229 StPO ist nicht verletzt. Durch die Verhandlung vom 12. Dezember 1955 ist die Frist von 11 Tagen, innerhalb deren die Hauptverhandlung fortgesetzt werden muss, gewahrt worden. Es ist zwar richtig, dass nur solche Verhandlungen als Fortsetzung der Hauptverhandlung gelten können, in denen durch Vernehmung des Angeklagten, durch Beweisaufnahme oder sonst durch Erörterung des Prozessstoffes zur Sache verhandelt worden ist (vgl. RGSt 62, 263; BGH NJW 1952, 1149). Diesen Anforderungen entspricht aber die Verhandlung vom 12. Dezember 1955. Sie hat ausweislich der Sitzungsniederschrift von 9.00 bis 10.15 Uhr, also 1 1/4 Stunden gedauert. Dies sowie der Umstand, dass sowohl der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft als auch der Angeklagte und sein Verteidiger in ihrem Verlauf ausdrücklich auf die Vernehmung eines Zeugen verzichtet haben, beweisen, dass in der Verhandlung der Prozessstoff sachlich erörtert und die Sache gefördert worden ist. Das genügt, um die Verhandlung vom 12. Dezember 1955 als eine Fortsetzung der Hauptverhandlung anzusehen, durch die die Frist des § 229 StPO gewahrt worden ist.

2.) Die Aufklärungsrügen (Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO) greifen gleichfalls nicht durch.

Die unter I 2a der Revisionsbegründung erhobene Aufklärungsrüge ist nicht ordnungsgemäß erhoben worden, weil die Revisionsbegründung die Beweismittel nicht angibt, deren sich das Schwurgericht nach ihrer Auffassung zur weiteren Erforschung hätte bedienen müssen (BGHSt 2, 168).

Auch unter dem Gesichtspunkt einer Sachrüge hat sie keinen Erfolg. Auf die Tatsache, die nach Ansicht der Revision hätte festgestellt werden müssen, kommt es nicht an. Ob die Entfernung des Angeklagten vom Funkwagen beim neunten Schuss so war, dass das Geschoss den Funkwagen erreichen konnte, ist für die Entscheidung unerheblich.

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen eines einheitlichen Totschlagsversuchs, begangen durch Abgabe von 9 Pistolenschüssen, verurteilt. Dass er dabei möglicherweise einen der Schüsse aus einer Entfernung abgegeben hat, aus der er gar nicht töten konnte und wollte, schließt den Totschlagsversuch nicht aus. Es ändert bei der im Übrigen festgestellten Sachlage auch nichts an dem Unrechtsgehalt der Tat.

Zur Begründung der unter I 2b der Revisionsbegründung erhobenen Aufklärungsrüge trägt die Revision vor, es fehle an einer Feststellung darüber, ob der Zeuge ██████, der nach seiner Bekundung den letzten Schusswechsel (9. Schuss des Angeklagten) nicht gehört hat, schon zur Tatzeit schwerhörig gewesen sei. Sie will offenbar geltend machen, dass das Schwurgericht ███ hierzu als Zeugen hätte hören müssen.

Die Rüge ist als Aufklärungsrüge unbegründet. Das Schwurgericht hat █████████████████. Auf die Behauptung, dass der Tatrichter an einen vernommenen Zeugen eine bestimmte Frage nicht gestellt habe, kann eine Aufklärungsrüge in der Regel nicht gestützt werden (BGHSt 4, 126).

Auch als Sachrüge hat sie keinen Erfolg. Ausweislich der Urteilsgründe hat das Schwurgericht der Bekundung des Zeugen ██████, er habe den letzten Schusswechsel nicht gehört, allein schon deshalb keinen Beweiswert beigemessen, weil es auf Grund des Eindrucks, den es in der Hauptverhandlung von ihm gewonnen hat, zu der Überzeugung gelangt ist, dass der Zeuge, ein älterer, ziemlich primitiv wirkender Mann, einer Sinnestäuschung zum Opfer gefallen sei. Dass er schwerhörig ist, erwähnt das Urteil nur beiläufig.

3.) Zu Recht rügt die Revision dagegen, dass § 358 Abs. 2 StPO verletzt worden sei.

Das erste Urteil des Schwurgerichts, das lediglich der Angeklagte angefochten hatte, enthielt keine Einziehungsanordnung. Durch das neue Urteil hat das Schwurgericht in Anwendung des § 40 StGB vier Patronenhülsen eingezogen. Das verstößt gegen die Vorschrift des § 358 Abs. 2 StPO. Sie verbietet, dass in Fällen, in denen das Revisionsgericht ein nur vom Angeklagten angefochtenes Urteil aufgehoben hat, dieses in Art oder Höhe der Strafe zum Nachteil des Angeklagten abgeändert wird. Dabei ist unter „Strafe“ nicht nur die Hauptstrafe zu verstehen. Das Wort „Strafe“ im Sinne dieser Vorschrift umfasst auch Nebenstrafen und – abgesehen von den in § 358 Abs. 2 Satz 2 bestimmten Ausnahmen – Maßnahmen der Sicherung und Besserung (vgl. BGHSt 4, 257). Die Einziehung kann daher aus verfahrensrechtlichen Gründen keinen Bestand haben.

II. Sachrüge

Der Senat hat auf die Sachrüge, die in der Revisionsbegründung nicht näher ausgeführt wird, das Urteil in vollem Umfange nachgeprüft. Es lässt eine Verletzung sachlichen Strafrechts nicht erkennen.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.