BGH: Aufklärungspflicht, § 243 Nr. 7 StGB und Mängel der Urteilsgründe – Aufhebung/Zurückverweisung

im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Wilfried ███████████ aus ████████████████████, geboren ████████ 1922 in ██ ███, wegen Diebstahls usw.

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 3. Juli 1956, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter,

Landgerichtsrat ████ ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte ███████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten Wilfried ███████████ wird das Urteil des Landgerichts in Hannover vom 7. Dezember 1955 samt den Feststellungen in vollem Umfange aufgehoben, soweit es diesen Beschwerdeführer betrifft.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Rechtsmittels – an das Landgericht in Hildesheim zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ███████████ ist wegen fortgesetzten Diebstahls, wegen versuchten schweren Diebstahls, wegen Abgabe einer wissentlich falschen eidesstattlichen Versicherung und wegen Unterschlagung in sechs Fällen, davon in fünf Fällen in Tateinheit mit Betrug, zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis verurteilt worden.

Seine Revision gegen dieses Urteil beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung sachlichen Strafrechts. Das Rechtsmittel hat in vollem Umfange Erfolg.

A. Verfahrensrügen

1.) Die Revision rügt „Verletzung des § 244 StPO ..., weil der Beweisantrag, den Zeugen Kuno GC_) darüber zu vernehmen, dass der Angeklagte ███████████ sich an dem Abend, an dem der Einbruchsdiebstahl versucht worden sein soll, bei dem Zeugen GC_) aufgehalten hat, abgelehnt, bzw. weil der in der Geschäftsstelle der Strafkammer anwesende Zeuge GC_) dazu nicht gehört“ worden sei.

Allerdings ergibt die Sitzungsniederschrift, dass ein formgerechter Beweisantrag zu dieser Behauptung nicht gestellt worden ist. GC_) war auch kein „herbeigeschafftes Beweismittel“ im Sinne des § 245 StPO, selbst wenn er sich während der Hauptverhandlung auf der Geschäftsstelle der Strafkammer befunden haben sollte. Nach dieser Vorschrift ist die Beweisaufnahme auf die sämtlichen vorgeladenen und auch erschienenen Zeugen zu erstrecken. Die Revisionsbegründung trägt nicht vor, dass GC_) vorgeladen gewesen sei; auch ist ein Zeuge nicht schon dann „erschienen“, wenn er sich ohne Kenntnis des Gerichts auf der Geschäftsstelle aufhält, sondern nur dann, wenn er, dem Gericht erkennbar, im oder vor dem Sitzungssaal anwesend ist.

Die Revisionsbegründung muss aber dahin verstanden werden, dass – jedenfalls hilfsweise – auch gerügt werden soll, GC_) sei nicht vernommen worden, obwohl seine Vernehmung sich der Strafkammer hätte aufdrängen müssen. Zwar macht die Revisionsbegründung hierzu keine weiteren tatsächlichen Ausführungen. Jedoch ergeben sich die hier nicht vorgetragenen Tatsachen aus den Gründen des angefochtenen Urteils selbst. Dessen Feststellungen zum Fall des versuchten schweren Diebstahls gründen sich auf die Aussagen der Zeugen KC_) und L(____). Kinder ist der Verletzte; seine Bekundungen beschränkten sich auf die Wiedergabe von Angaben, die ███████████ ihm früher gemacht haben soll. L(____) selbst hat diese Angaben in der Hauptverhandlung nur zum Teil bestätigen können. Das Urteil spricht von einer „Erinnerungslücke“ des Zeugen und hebt dabei hervor, dass die Hauptverhandlung erst 3 ½ Jahre nach der Tat stattgefunden hat. Sodann erwähnen die Urteilsgründe einen Hinweis des Angeklagten, „dass er sich an diesem Abend bei dem Zeugen GC_) und einem erkrankten Arbeiter des Betriebes aufgehalten habe“.

Die Strafkammer meint, das stehe der Feststellung nicht entgegen, dass der Angeklagte sich Eingang in das Renzsche Grundstück verschafft habe und dort mit dem Abtransport der Säcke beginnen lassen wollte. Weiter heißt es in den Gründen des angefochtenen Urteils wie folgt:

„Da sich seine Abwesenheit nach der Aussage des Zeugen L(____) an diesem Abend über eine Reihe von Stunden erstreckte, der Aufenthalt auf dem Grundstück der Firma ██████ aber nur kurze Zeit gedauert hat, muss der Angeklagte sich bis zur Rückkehr in sein Büro in jedem Falle noch woanders aufgehalten haben.“

Die vorangehenden Ausführungen gehen jedoch keineswegs davon aus, dass der Aufenthalt des Angeklagten auf dem Grundstück der Firma ██████ nur kurze Zeit gedauert haben könne. Die Feststellungen über diesen Aufenthalt beruhen nur auf Bekundungen ███████, der darüber jedoch aus eigener Wissenschaft auch nichts gesagt hat. Vielmehr hat ███████ aus seiner Kenntnis der Örtlichkeit und aus gewissen Äußerungen des Angeklagten den Schluss gezogen, dass dieser „im Gebäude der Firma ██████ gewartet habe“. Dass und warum dieses Warten nur kurze Zeit gedauert haben könne, wird nicht gesagt. Im Gegenteil wird erwähnt, L(____) habe vor der Polizei geäußert, dass Giersch „irgendwo eine ganze Weile“ auf „Aufgepasst“ habe. Dem angefochtenen Urteil ist nicht zu entnehmen, wann genau der Angeklagte auf dem Grundstück der Firma ██████ gewesen sein soll. Immerhin lässt sich ihm als Ansicht der Strafkammer entnehmen, dass dies jedenfalls vor 23 Uhr gewesen sei. Wenn unter diesen Umständen der Angeklagte behauptete, er habe sich an jenem Abend bei GC_) und einem erkrankten Arbeiter des Betriebes aufgehalten, so musste das angesichts seines Bestreitens die Strafkammer zu einer Vernehmung des GC_), möglicherweise auch jenes erkrankten Arbeiters nötigen. Es musste sich die Möglichkeit aufdrängen, dass GC_) und der Arbeiter wissen würden, ob und gegebenenfalls wie lange der Angeklagte an jenem Abend bei ihnen gewesen war.

2.) Ohne nähere Darlegungen ist dagegen nicht zu erkennen, weshalb die Strafkammer den Verbleib der restlichen, dem Angeklagten nicht zur Last gelegten Fehlmengen von 243.850 Säcken hätte aufklären müssen. Zumal auch die Anklage in diesem Umfange den Vorwurf des Diebstahls schon in der Hauptverhandlung hatte fallen lassen, bestand für das Landgericht zu der von der Revision vermissten weiteren Aufklärung kein Anlass; in jedem Falle ist der Angeklagte durch die unterlassene Aufklärung nicht erkennbar beschwert.

3.) Die übrigen Aufklärungsrügen sind unzulässig erhoben, weil es an der Angabe sowohl der den Mangel begründenden Tatsachen als auch der nicht ausgenutzten Beweismittel fehlt.

B. Sachrüge

Die Sachrüge führt zur Aufhebung der Verurteilung des Angeklagten ███████████ in vollem Umfange.

I. Verurteilung wegen fortgesetzten Diebstahls:

1.) Die Einzelangriffe der Revision bleiben allerdings erfolglos.

2.) Jedoch greift die allgemeine Sachrüge durch.

Die angefochtene Entscheidung, die sich nach Aufbau und Inhalt von den für die Anfertigung von Strafurteilen geltenden Gepflogenheiten entfernt, enthält Widersprüche, die nicht nur wegen der Unübersichtlichkeit der Urteilsgründe unliebsam sind:

Der allgemeinen Sachdarstellung ist nicht zu entnehmen, hinsichtlich welchen Verhaltens dem Angeklagten ein strafrechtlicher Vorwurf gemacht werden soll. Erst bei der Beweiswürdigung kommt zum Ausdruck, dass er in der Zeit vom „2. bis 4. Quartal 1951“ einen „Rest von etwa 9–10.000 Stück“ Säcke weggenommen haben soll. Die Fehlbestände der Firma ██████ in der Zeit davor und danach will das Landgericht ihm ganz offenbar nicht zur Last legen.

Demgegenüber wird bei der rechtlichen Würdigung ausgeführt, der Angeklagte sei schuldig, „in der Zeit vom 1. April bis 31. Dezember 1952 fremde bewegliche Sachen, nämlich 9–10.000 Säcke in der Absicht rechtswidriger Zueignung der Firma ██ ██████████████ zu haben ...“ (UA 41).

Dieser die Tatzeit betreffende Widerspruch ist deshalb von erheblicher Bedeutung, weil – wie erwähnt – die Strafkammer nur für einen bestimmten Tatzeitraum die Schuld des Angeklagten als erwiesen ansieht und das Säcke-Defizit der Firma ██████ im Übrigen auf andere Ursachen zurückführt. Wegen der angeführten Eigenart des Aufbaues und des Inhalts des Urteils lässt sich der dargelegte Widerspruch aus dem Zusammenhang der Entscheidungsgründe nicht lösen.

b) Auch ist kein Raum für die Annahme, dass bei der rechtlichen Würdigung nur versehentlich – etwa wegen eines Schreibfehlers – von dem Jahre 1952 gesprochen wird, während das Jahr 1951 gemeint gewesen sei. Dagegen spricht ein weiterer, im Urteil enthaltener Widerspruch.

Bei der rechtlichen Würdigung wird nämlich folgendes ausgeführt: „Die Zueignung geschah allerdings nicht persönlich, sondern durch die Mitangeklagten RC_) und ███. Die Strafbarkeit der Tat wird aber dadurch nicht beeinflusst. Der intellektuelle Urheber der Tat war der Angeklagte ███████████, und die mit Gehilfenvorsatz handelnden Angeklagten █████ und RC_) waren sein doloses Werkzeug. Der Angeklagte ███████████ hatte die Tatherrschaft über die Tat und ist deshalb als mittelbarer Täter zu bestrafen“ (UA S. 40).

Abgesehen davon, dass diese rechtliche Würdigung bei den Feststellungen bisher nur ungenügenden Anhalt findet, ergibt sich aus ihrer Angabe über die Tatunterstützung durch █████ und RC_), dass die Wegnahme offenbar im Jahre 1952 stattgefunden haben muss. Denn auf Urteilsabschrift Seite 19 wird ausgeführt, der Angeklagte habe erst „seit Januar 1952 mit dem Vorarbeiter RC_), ... Beziehungen angeknüpft“; dies spricht für die Tatzeitangabe bei der rechtlichen Würdigung, mithin gegen einen bloßen Schreibfehler an dieser Stelle.

3.) Die Verurteilung wegen fortgesetzten Diebstahls konnte schließlich auch deshalb nicht bestehen bleiben, weil das Tatverhältnis bisher nur unzureichend festgestellt worden ist. Es hätte zumindest näherer Ausführungen darüber bedurft, weshalb die Mitangeklagten RC_) und ████████ „dolose Werkzeuge“ und der Angeklagte ███████████ „mittelbarer Täter“ gewesen sein sollen. Bei der Art und Weise der angeblichen Tatausführung versteht sich das nicht von selbst. Für weitere rechtliche Hinweise geben die bisherigen Feststellungen keinen genügenden Anhalt.

II. Verurteilung wegen versuchten schweren Diebstahls:

1.) Die Einzelangriffe der Revision dringen auch hier nicht durch.

a) In diesem Rechtszuge kann nicht geprüft werden, ob die Revision mit Recht meint, die Beweiswürdigung des Urteils sei in tatsächlicher Hinsicht unzulänglich. Die behaupteten Denkfehler liegen jedenfalls nicht vor. Ein Denkverstoß, auf den die Revision gestützt worden ist, kann nämlich nur dann gegeben sein, wenn eine denkgesetzlich unmögliche Folgerung gezogen wird; jeder mögliche Schluss ist rechtlich unangreifbar.

Mit seinem neuen Tatsachenvortrag kann der Beschwerdeführer im Revisionsrechtszuge nicht gehört werden. Er wird jedoch Gelegenheit haben, diese Tatsachen und Beweismittel vor dem Landgericht geltend zu machen.

b) Es bedarf keiner näheren Ausführungen darüber, dass die Auffassung des Beschwerdeführers, nach den Feststellungen sei nur eine straflose Vorbereitungshandlung gegeben, offensichtlich unbegründet ist.

2.) Auf die allgemeine Sachrüge war die Verurteilung wegen versuchten schweren Diebstahls aus folgenden Rechtsgründen aufzuheben:

Das Landgericht sieht – wie erst den formlosen Darlegungen bei der rechtlichen Würdigung entnommen werden kann – den Tatbestand der §§ 243 Abs. 1 Nr. 7, 43 StGB deshalb als erwiesen an, weil „der Angeklagte versucht hat, an Mittwoch, dem 2. April 1952, abends fremde bewegliche Sachen, nämlich der Firma RC_) gehörige Säcke in der Absicht wegzunehmen, sich dieselben rechtswidrig anzueignen, und zwar zur Nachtzeit in einem bewohnten Gebäude, in welchem sich der Täter in diebischer Absicht verborgen hatte, indem der Vorarbeiter RC_) sich dort hatte einschlafen lassen und den Angeklagten dann in das Gebäude hereinließ“ (UA S. 45).

Nach den Ausführungen des Urteils an anderer Stelle handelt es sich bei dem in Betracht kommenden Gebäude um das „Werk“ bzw. das „Geschäftsgebäude“ der Firma ██. Dieser Umstand und auch noch andere Darlegungen der Strafkammer sprechen dafür, dass es sich hier um ein Gebäude handelt, welches nur zu bestimmten Tageszeiten von Menschen benutzt wird. In diesem Falle würde aber eine Anwendung des § 243 Abs. 1 Nr. 7 StGB ausscheiden. Denn Gebäude, die lediglich am Tage dem Aufenthalt von Menschen dienen, dagegen während der Nacht leerstehen, fallen nicht unter den Begriff „bewohntes Gebäude“, wie bereits das Reichsgericht mit Recht entschieden hat (vgl. u. a. RGSt 54, 268/269; RG in JW 1918, 267; so auch Leipziger Kommentar zu § 243 StGB, VI G zu Nr. 7 – S. 333). Nach den bisherigen Feststellungen besteht auch kein Anhalt dafür, dass das „Werk“ der Firma ██ vorübergehend, etwa für eine bestimmte Jahreszeit, bewohnt worden ist.

Sofern aber der Vorgang des „Einschließenlassens in einem bewohnten Gebäude“ als Tatbestandsteil einer strafbaren Handlung entfallen sollte, würden sich unter Umständen auch die Fragen des Beginns der Ausführung und des etwaigen Rücktritts vom Versuch unter neuen Gesichtspunkten stellen.

III. Verurteilung wegen Abgabe einer falschen eidesstattlichen Versicherung

Aus der allgemeinen Schilderung der Geschehensabläufe in den Entscheidungsgründen ergibt sich für diese Verurteilung, dass die Firma RC_) zur Sicherung ihrer angeblichen Forderungen gegen die Firma █████ Arrestbefehl erwirkt hatte, und dass der Angeklagte ███████████ „bei dem Prozessvertreter der Firma ██████, Rechtsanwalt ██████████████████████, zum Zwecke der Verwendung im Arrestverfahren eidesstattliche Versicherungen abgegeben hatte“ (UA S. 27). Bei der Rechtswürdigung führt das Landgericht hierzu weiter aus: „Der Angeklagte ███████████ hat sich auch der Abgabe einer falschen eidesstattlichen Versicherung schuldig gemacht. Er hat in seiner eidesstattlichen Versicherung vom 16. April 1952 verneint, dass er Säcke durch strafbare Handlung an sich gebracht habe und dass er nachts in das Werk der Firma ██ ██ eingedrungen sei, einen Diebstahl an Säcken vorzubereiten und durchzuführen. Nach den oben getroffenen Feststellungen sind diese Angaben unrichtig, so dass der Angeklagte nach § 156 StGB bestraft werden muss“ (UA S. 45).

Beide dem Beschwerdeführer als falsch vorgeworfenen Angaben betreffen ihrem Inhalte nach also Feststellungen, welche den Verurteilungen wegen fortgesetzten Diebstahls und wegen versuchten schweren Diebstahls zugrunde gelegt worden sind. Da diese Verurteilungen mit den ihnen zugrunde liegenden Feststellungen aber aufgehoben werden müssen (vgl. oben B I 2 und II 2), kann allein schon wegen des engen Zusammenhangs mit diesen aufgehobenen Feststellungen die Verurteilung wegen Abgabe einer falschen eidesstattlichen Versicherung nicht bestehen bleiben.

Die allgemeine Sachrüge hat weiterhin auch deshalb Erfolg, weil nicht feststeht, ob die Angaben vor einer zur Abnahme einer solchen Versicherung „zuständigen Behörde“ eidesstattlich erklärt worden sind.

Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich nur, dass der Beschwerdeführer seine Versicherung gegenüber dem Prozessbevollmächtigten der Firma, Rechtsanwalt Dr. MiC_ ██████████████████████, „zum Zwecke der Verwendung im Arrestverfahren“ abgegeben hat. Ob diese Erklärungen dann auch wirklich Verwendung vor Gericht gefunden haben, teilt das Urteil nicht mit. Der Rechtsanwalt selbst war aber auch in seiner Eigenschaft als Notar keine für die Entgegennahme dieser Versicherung an Eides Statt zuständige Behörde (vgl. u. a. RGSt 70, 135/132).

3.) Da das Urteil wegen der erörterten Rechtsmängel aufgehoben werden muss, erübrigt sich ein näheres Eingehen auf den im Ergebnis unbegründeten Einwand der Revision, die Abgabe der falschen eidesstattlichen Versicherung sei gegenüber dem fortgesetzten Diebstahl der Säcke straflose Nachtat.

IV. Verurteilungen wegen Unterschlagung in sechs Fällen, in fünf Fällen in Tateinheit mit Betrug

1.) Das Landgericht teilt in keinem der Fälle den genauen Inhalt des jeweiligen Sicherungsübereignungsvertrages mit. Im Urteil werden lediglich Wendungen wie „Sicherungsübereignung“, „übereignen“, „Eigentumsübergang“, „eignen“ usw. verwendet. Darin ist ein sachlich-rechtlicher Mangel zu finden, der auf die allgemeine Sachrüge berücksichtigt werden musste.

Die Frage, ob eine Sicherungsübereignung wirksam vollzogen worden, ob jeweils überhaupt Eigentum wirksam auf einen Dritten übergegangen war, unterliegt der Nachprüfung durch das Revisionsgericht, weil es sich dabei um eine Rechtsfrage handelt. Um eine solche Nachprüfung zu ermöglichen, sind deshalb alle zur Beurteilung des rechtlichen Vorganges erforderlichen Tatsachen im einzelnen mitzuteilen; insbesondere ist der Inhalt der Verträge anzugeben. Daran fehlt es hier. Vor allem ist nicht zu erkennen, ob ein Besitzmittlungsverhältnis im Sinne der insoweit strengen Rechtsprechung der oberen Zivilgerichte wirksam vereinbart worden war.

2.) Abgesehen von diesem Mangel, der allein schon die Aufhebung sämtlicher sechs Verurteilungen wegen Unterschlagung (in teilweiser Tateinheit mit Betrug) rechtfertigt, erwecken die Urteilsausführungen auch den Eindruck, als habe die Strafkammer angenommen, der Angeklagte habe ein und dieselbe, im Sicherungseigentum der Firma █████ stehende Maschine mehrmals unterschlagen. Das wäre in diesem Falle jedenfalls rechtsirrtümlich.

3.) Schließlich begegnet hier auch die Annahme von Tateinheit zwischen Unterschlagung und Betrug durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Grundsätzlich können diese Vergehen zwar unter Umständen tateinheitlich zusammentreffen. Bei dem hier festgestellten Sachverhalt schließen sich jedoch beide Tatbestände wegen der Verschiedenartigkeit des jeweiligen Vorstellungsinhalts und der jeweiligen Willensrichtung des Täters in gewisser Weise voneinander aus.

Die Annahme der Unterschlagung erfordert nämlich in Bezug auf die Zueignungshandlung die Vorstellung und den Willen des Täters, dem neuen Gläubiger Eigentum zu verschaffen und dadurch das Sicherungseigentum der bisherigen Gläubigerin (Firma █████) zu beeinträchtigen. Zur Annahme des Betruges gehört gerade umgekehrt das Bewusstsein, durch die weiteren Übereignungsverträge das Eigentum der Firma █████ nicht antasten und den neuen Gläubigern kein Eigentum verschaffen zu können, sowie der Wille, nicht das Eigentum der bisherigen Gläubigerin, sondern durch die rechtsunwirksame Übereignung das Vermögen der neuen Gläubiger zu schädigen (vgl. BGHSt 1, 262/264, 265).

Welche Vorstellung und welchen Willen der Angeklagte nun wirklich hatte, ergibt das Urteil nicht.

Nach alldem war das angefochtene Urteil hinsichtlich sämtlicher Verurteilungen des Beschwerdeführers in vollem Umfange aufzuheben.

Gemäß § 354 Abs. 2 Satz 2 StPO ist die Sache an ein benachbartes Landgericht zurückverwiesen worden.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Oberbundesanwalts.