BGH: Beihilfe zum Mord bei SS-Erschießungen; kein Befehlsnotstand nach § 47 MilStGB

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

███ den ████████████████ ████ █████ █, 1. geboren am ███████ in ███████, zur Zeit ██ ██████████████████, den Kriminalrat i. R. Alois ██ ██, 2. geboren am ██ in ██, wegen Beihilfe zum Mord

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 18. Juli 1961, an der teilgenommen haben:

Bundesrichterin Dr. Koffka als Vorsitzende, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Mayr als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██ ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ██ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Die Revisionen der Angeklagten ██████ ████████ gegen das Urteil des Schwurgerichts in Berlin vom 9. März 1960 werden verworfen.

Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Den Angeklagten wird die nach dem 9. März 1960 in dieser Sache erlittene Untersuchungshaft, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Strafe angerechnet.

Von Rechts wegen

Die Revisionen beider Angeklagten haben keinen Erfolg.

A. Die Verfahrensbeschwerden

I. Die Verfahrensbeschwerden des Angeklagten ███

1. Die Begründung, mit der es das Schwurgericht abgelehnt hat, den früheren Angehörigen der Dienststelle in Berditschew ███ als Zeugen zu vernehmen, lässt keinen Fehler erkennen.

Das Schwurgericht hat ███████████ ohne Rechtsirrtum als „unerreichbar“ im Sinne des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO angesehen. Das Gericht darf allerdings den Antrag, einen bekannten Zeugen zu vernehmen, erst ablehnen, wenn es unter Beachtung der ihm obliegenden Aufklärungspflicht alle der Bedeutung des Zeugnisses entsprechenden Bemühungen zur Beibringung des Zeugen vergeblich entfaltet hat (BGH NJW 1953, 1522). So liegt es hier jedoch. Unter den gegebenen Umständen sind die Bemühungen des Schwurgerichts, die Anschrift des ███████████ durch persönliche Nachforschung des Berichterstatters beim Document Center zu ermitteln, ausreichend. Dass Nachfragen bei anderen Dienststellen mehr Erfolg gehabt hätten, hat auch die Revision nicht dargetan.

2. Den Beweisantrag des Verteidigers, die Originale der in Band 29 S. 478 ff. der Protokolle des Hauptkriegsverbrecherprozesses abgedruckten Dokumente zwecks Prüfung ihrer Echtheit herbeizuziehen, hat das Schwurgericht ebenfalls gemäß § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO ohne Rechtsirrtum abgelehnt. Was die Revision unter Berufung auf § 244 Abs. 2 StPO hiergegen vorträgt, ist offensichtlich unbegründet.

II. Die Verfahrensbeschwerden des Angeklagten █████████

1. Die Revision des Angeklagten ███████ macht zunächst geltend, der Mitverteidiger Rechtsanwalt █████ sei nur als Verteidiger des früheren Mitangeklagten ██████, nicht aber in seiner Eigenschaft als Verteidiger des Beschwerdeführers zur Hauptverhandlung geladen worden.

Die Rüge ist unbegründet. Allerdings war aus der Ladung zur Hauptverhandlung am 15. Februar 1960 und den folgenden Tagen nicht zu erkennen, ob Rechtsanwalt ██████ auch als Verteidiger des Angeklagten ████████ geladen wurde. Ihm ist jedoch am 9. Februar 1960 mitgeteilt worden, dass die Hauptverhandlung gegen ██████████ stattfinde. Jedenfalls ist der Fehler in der ursprünglichen Ladung durch das Telegramm vom 12. Februar 1960 behoben worden.

2. Das Schwurgericht hat den Antrag der Verteidigung, den Angeklagten █████████ an der kommissarischen Vernehmung des Zeugen ██████ teilnehmen zu lassen, unter Berufung auf § 224 Abs. 2 StPO abgelehnt.

Wie die Revision selbst vorträgt, hatte der Angeklagte hiernach keinen Anspruch auf Anwesenheit bei der Vernehmung des Zeugen. Entgegen der Ansicht der Revision kann deshalb eine Pflicht des Gerichts auf Teilnahme eines in Haft befindlichen Angeklagten an einer Vernehmung, die nicht an der Gerichtsstelle des Ortes abgehalten wird, wo er sich in Haft befindet, auch grundsätzlich nicht „unter dem Gesichtspunkt der Aufklärungspflicht und der Verpflichtung, einen Angeklagten nicht in seiner Verteidigung zu behindern“, verlangt werden.

Eine andere Frage könnte nur sein, ob sich nach der Durchführung der kommissarischen Vernehmung des Zeugen und der Verlesung des hierüber aufgenommenen Protokolls herausstellen kann, dass diese keinen vollen Ersatz für die Vernehmung des Zeugen in der Hauptverhandlung bietet, wobei auch von Bedeutung sein könnte, dass der Angeklagte nach § 224 Abs. 2 StPO unmöglich zur kommissarischen Vernehmung erscheinen konnte (vgl. Alsberg/Nüse, Der Beweisantrag im Strafprozess, § 170).

Dann könnte sich unter Umständen eine Vernehmung unter Gegenüberstellung mit dem Angeklagten in der Hauptverhandlung als erforderlich herausstellen. Ein dahingehender Antrag ist jedoch nicht gestellt worden. Es ist auch nicht ersichtlich, dass eine derartige Notwendigkeit in der Hauptverhandlung offenbar geworden ist.

3. In der Hauptverhandlung ist am 4. März 1960 „im allseitigen Einvernehmen“ der Beschluss verkündet worden:

„Die █████████████ █████ ███ kommissarische Vernehmung des Zeugen █████ durch den beauftragten Richter in ██████ vom ██████ 1960 soll verlesen werden, da der Zeuge einer Ladung vor das erkennende Gericht bereits im Jahre 1957 keine Folge geleistet hat und auch neuerlich erklärt hat, dass er vor dem erkennenden Gericht nicht erscheinen werde, und dass er hierzu als in Österreich wohnender ausländischer Staatsangehöriger auch nicht gezwungen werden kann.“

Entgegen der Ansicht der Revision ergibt dieser Beschluss, dass die Gründe, die für eine kommissarische Vernehmung sprachen und dem Beschluss auf kommissarische Vernehmung zugrunde lagen, fortbestanden. Im Übrigen war die Verlesung jedenfalls nach § 251 Abs. 1 Nr. 4 StPO zulässig.

4. Der Verteidiger des Angeklagten ████████████, Rechtsanwalt Dr. ██, hat nach der Vernehmung des Sachverständigen Dr. Seraphim den Beweisantrag gestellt, den Professor Dr. Eugen Kogon als weiteren Sachverständigen darüber zu vernehmen, dass „jenseits von gerichtlicher oder disziplinarischer Verfolgung einer Befehlsverweigerung die disziplinarische Situation der SS so war, dass es eine Ausweichmöglichkeit nicht gab“.

In dem Antrag war dargetan, dass Prof. Dr. Kogon als Verfasser des berühmten Buches über den SS-Staat, als Mitglied der Psychological Warfare Division des alliierten Hauptquartiers und Mitherausgeber der Zeitschrift „Kultur und Politik“ nicht nur als Historiker, sondern auch als Soziologe und Politologe über überlegene Forschungsmittel verfüge.

Diesen Antrag hat das Schwurgericht abgelehnt, weil durch das Gutachten Dr. Seraphims das Gegenteil dessen bereits erwiesen sei, was der Sachverständige Prof. Dr. Kogon bekunden solle. Außerdem hat das Schwurgericht die Voraussetzungen des § 244 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 StPO mit folgender Begründung verneint:

„Insbesondere ist es nach der Überzeugung des Schwurgerichts ausgeschlossen, dass Professor Dr. Kogon über größere Sachkunde oder bessere Forschungsmöglichkeiten verfügt als der bereits vernommene Dr. Seraphim.

Dr. Seraphim, Historiker und Dozent an der Universität Göttingen, ist nach seinem Gutachten seit 10 Jahren damit beschäftigt, über die Frage Nachforschungen anzustellen, ob es während des nationalsozialistischen Regimes einen Befehlsnotstand für Angehörige der SS und der Polizei gegeben hat. Ihm stehen hierfür sämtliche Unterlagen der Nürnberger Kriegsverbrecherprozesse (insgesamt mehr als 100.000 Urkunden) und die Akten der SS- und Polizeigerichte zur Verfügung. Er wird in Verfahren der vorliegenden Art häufig als Gutachter hinzugezogen. Seine Sachkunde und seine Forschungsmöglichkeiten sind schlechterdings nicht zu übertreffen.“

a) Die Revision will zunächst dartun, Prof. Dr. Kogon verfüge zu dem Beweisthema, zu dem Dr. Seraphim gehört worden sei, über die größere Sachkunde. Der Ablehnungsbeschluss des Schwurgerichts ist jedoch in dieser Beziehung nicht zu beanstanden.

Die Qualität des Buches von Kogon „Der SS-Staat“ und die Autorität Kogons als Soziologe belegen noch nicht, dass ihm Forschungsmittel zum Beweisthema zur Verfügung stehen, die denjenigen des Historikers Dr. Seraphim überlegen sind. Dieser hat dem Schwurgericht die objektiven Kenntnisse vermittelt, die es ihm ermöglichten, die Situation in der SS in psychologischer und soziologischer Hinsicht zu beurteilen. Für diese dem Gericht obliegende Überzeugungsbildung brauchte sich dem Schwurgericht nicht aufzudrängen, einen weiteren Sachverständigen zu hören, der „überdies Politologe und Soziologe“ ist.

b) Dem Ablehnungsbeschluss ist auch nicht zu entnehmen, dass das Schwurgericht fehlerhaft rechtliche Beurteilungen des gehörten Sachverständigen ungeprüft zur Grundlage der eigenen Rechtsfindung gemacht habe. Der Hinweis des Ablehnungsbeschlusses, Dr. Seraphim habe sich seit zehn Jahren damit beschäftigt, „über die Frage Nachforschungen anzustellen, ob es während des nationalsozialistischen Regimes einen Befehlsnotstand für Angehörige der SS und der Polizei gegeben hat“, kennzeichnet im Zusammenhang mit dem Thema des Beweisantrages nur das Arbeitsgebiet des Sachverständigen.

B. Die Sachrüge

Auf die von beiden Beschwerdeführern erhobene Sachrüge hat der Senat das angefochtene Urteil seinem gesamten Inhalt nach geprüft. Hierbei sind auch unter Berücksichtigung des Einzelvorbringens der Revisionsbegründungen Rechtsfehler nicht zutage getreten.

1. Das Schwurgericht hat beide Angeklagten wegen Beihilfe zum Mord verurteilt und ausgeführt, die Haupttäter und Mörder seien die den Angeklagten vorgesetzten SS-Führer gewesen, die den Befehl zur Tötung der Juden und zur Erschießung der Kriegsgefangenen gegeben hätten. Das ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht zu beanstanden.

a) Die Revision des Angeklagten █████████ sagt selbst, es bedürfe wohl keiner Erörterung, dass die Judenausrottung sich als eine Tat aus niedrigen Beweggründen darstelle. Sie bezweifelt damit selbst nicht, dass für die Haupttäter die Voraussetzungen des § 211 Abs. 2 StGB fehlerfrei festgestellt sind. Das soll wohl auch nicht in Zweifel gezogen werden, wenn an anderer Stelle für die Haupttäter ausgeführt wird, dass die angeordneten Maßnahmen damals „tatsächlicher Bestandteil eines Planes operativer Kriegsmaßnahmen“ gewesen seien und die Erschießung der Juden „militärisch begründet“ gewesen sei. Im Übrigen braucht hier nicht darauf eingegangen zu werden, ob dies im Einzelfall der Annahme niedriger Beweggründe entgegenstehen könnte. Denn nach den Urteilsfeststellungen sind die Juden nicht aus solchen Gründen getötet worden (UA S. 58/59).

b) Hingegen hält die Revision des Angeklagten ████████ die Anwendung des § 211 StGB auf die Haupttäter unter Berufung auf das auch vom Schwurgericht angeführte Urteil des Bundesgerichtshofs 4 StR 438/58 vom 13. März 1959 nicht für haltbar, weil auch die als Haupttäter angesehenen SS-Führer nur unter dem Druck eines Befehls gehandelt hätten, dem sie sich nicht entziehen konnten.

Der Hinweis auf die angeführte Entscheidung des Bundesgerichtshofs geht fehl. Das Schwurgericht hat die Ausführungen des Bundesgerichtshofs mit Recht nur auf die Angeklagten als Gehilfen angewendet. Die Haupttäter – als solche nennt das Schwurgericht im Hinblick auf die Erschießung der Juden Himmler, die ihn umgebenden SS-Führer, insbesondere auch den damaligen SS-Brigadeführer ██ ██ – verfolgten ihr Ziel, die Juden auszurotten, weil sie eben Juden waren, nur wegen ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Rasse. Das ist ein niedriger Beweggrund; er wird als solcher auch in dem angeführten Bundesgerichtshofsurteil angeführt. Davon, dass diese Haupttäter nur auf Befehl gehandelt hätten, kann keine Rede sein.

Hinsichtlich der Tötung der Kriegsgefangenen bezeichnet das Schwurgericht den SS-Hauptsturmführer ██████████ als Befehlsgeber und Haupttäter. Es ist festgestellt, dass er die Tötung der Kriegsgefangenen aus eigener Überzeugung erstrebt hat (UA S. 57).

2. Das Schwurgericht stellt fest, dass sich die Angeklagten nicht aus eigenen niedrigen Beweggründen beteiligt haben. Beide Revisionen meinen daher, sie hätten nicht wegen Beihilfe zum Mord verurteilt werden können.

Beide Revisionen verkennen nicht, dass die Ausführungen des Schwurgerichts, die dahin gehen, es komme nicht darauf an, ob die Angeklagten als Gehilfen aus niedrigen Beweggründen gehandelt hätten, entscheidend sei vielmehr das Vorliegen der niedrigen Beweggründe bei den Tätern, der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entsprechen. Sie entsprechen nicht nur der Entscheidung BGHSt 1, 368, 371, die nach Ansicht der Revision des Angeklagten ████████ einen anderen Fall betrifft. Der Bundesgerichtshof hat an dieser Ansicht vielmehr stets festgehalten (vgl. BGHSt 6, 329, 330). Auch eine erneute Prüfung der Frage anhand der von den Revisionen vorgebrachten Gründe vermag den Senat nicht zur Aufgabe der Ansicht des Bundesgerichtshofs zu veranlassen.

Diese Ansicht zwingt auch nicht etwa dazu, den Gehilfen an einem Tötungsverbrechen schlechter zu behandeln als den Mittäter. Vielmehr neigt der Senat zu der Auffassung, dass der Mittäterschaft am Morde schuldig ist sowohl derjenige, der selbst aus niedrigen Beweggründen handelt, als auch derjenige, der die niedrigen Beweggründe des Mittäters kennt.

3. Das Schwurgericht hat den von ihm festgestellten Tatbeitrag der Angeklagten auch einwandfrei als Beihilfe zum Mord gewürdigt. Das gilt insbesondere auch für den Tatbeitrag des Angeklagten ████████, dessen Revision in dieser Beziehung Bedenken erhoben hat.

Was diesen Beschwerdeführer anlangt, so heißt es im Urteil ausdrücklich, er habe erkannt, dass er allein durch seine Anwesenheit die Erschießung der Juden wesentlich unterstützte (UA S. 69 unten/70 oben) und die Tötung der Kriegsgefangenen schon durch die Weitergabe des Befehls förderte (UA S. 70).

Der Angeklagte ██ █████ hat die Tötung der Juden durch die Weitergabe des Befehls und die Beratung über die Durchführung der Erschießung gefördert (UA S. 70). Dessen war er sich bewusst (UA S. 71). Dass beide Angeklagten „an sich die Taten missbilligten“, räumt – wie das Schwurgericht zutreffend ausgeführt hat – ihren Vorsatz nicht aus.

4. Nach Auffassung des Schwurgerichts entlastet § 47 MilStGB die Angeklagten nicht. Das stellt insbesondere die Revision des Angeklagten ███ jedoch ohne Erfolg in Frage.

In Übereinstimmung mit den Ausführungen der Revision hat das Schwurgericht die Anwendbarkeit des § 47 Abs. 1 MilStGB auf das Verhalten der beiden Angeklagten bejaht (UA S. 72/73). Das Urteil verkennt auch nicht, dass gemäß § 47 Abs. 1 Satz 1 MilStGB der befehlende Vorgesetzte allein verantwortlich ist, wenn durch die Ausführung eines Befehls in Dienstsachen ein Strafgesetz verletzt wird (UA S. 73/74). Es bestraft die Angeklagten nur deshalb als Teilnehmer, weil ihnen sicher bekannt gewesen ist, dass der Befehl der Vorgesetzten eine Handlung betraf, welche ein allgemeines oder militärisches Verbrechen oder Vergehen bezweckte (§ 47 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 MilStGB).

Schon das Wort „sicher“ in den Urteilsgründen, aber auch die weiteren Ausführungen des Urteils weisen darauf hin, dass der Tatrichter dabei von dem Erfordernis des „sicheren Wissens um den verbrecherischen Zweck des Befehls“ (BGHSt 5, 239, 244; 10, 294, 303) ausgegangen ist. Die Urteilsgründe ergeben, dass das Schwurgericht nicht etwa, wie die Revision anscheinend darlegen will, zu Lasten der Angeklagten einen Grundsatz bloßer „Offensichtlichkeit“ aus der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs für die Britische Zone zum KRG 10 verwendet hat. Das Urteil gebraucht zwar das Wort „offensichtlich“ (UA S. 74 unten), jedoch nur als ein Anzeichen dafür, dass die Angeklagten den verbrecherischen Zweck des Befehls sicher kannten und dass für sie „insoweit nicht die mindesten Zweifel bestanden haben“ (UA S. 74 unten/75 oben).

Die Revision nimmt für die Angeklagten dennoch Straffreiheit in Anspruch, weil sie einen „verbindlichen“ Befehl auszuführen gehabt hätten. Sie beruft sich hierfür auf Schwinge, MilStGB 6. Aufl. 1944 § 105: „Für einen Dienstbefehl, dessen Ausführung ein Strafgesetz verletzt, haftet der Untergebene nicht, wenn dieser für ihn (trotz der Strafrechtswidrigkeit) verbindlich war.“

Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Auffassung grundsätzlich zutrifft, weil hier ein „verbindlicher“ Befehl nicht vorlag. Das wussten die Angeklagten; auch sie waren sich im Klaren darüber, dass es sich um „Massenmorde“ ohne ordnungsgemäße Todesurteile und militärische Notwendigkeiten handelte (UA S. 74/75). Demgegenüber vermag auch der Hinweis der Revision auf den totalen Krieg, der alle menschlichen Lebensbereiche in das Kriegsgeschehen einbezogen hat, nichts auszurichten. Hier handelte es sich um Taten, die – wie die Revision selbst sagt – die Merkmale eines fluchwürdigen Verbrechens tragen, von dem sich jeder anständige Mensch selbstverständlich trennt. Sie liegen außerhalb der Verbindlichkeit jeden Dienstbefehls.

Die Voraussetzungen des § 47 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 MilStGB sind daher vom Schwurgericht einwandfrei dargelegt und beide Angeklagte zu Recht wegen Beihilfe zum Mord verurteilt worden.

5. Das Schwurgericht hat schließlich ohne Rechtsirrtum ausgeführt, dass sich die Angeklagten weder auf §§ 52 und 54 StGB noch auf einen den Vorsatz ausschließenden Putativnotstand berufen können.

Da auch die Prüfung der Strafzumessungsgründe keinen Rechtsfehler erkennen lässt, waren die Revisionen beider Angeklagten entsprechend dem Antrag der Bundesanwaltschaft zu verwerfen.