BGH: Aufklärungspflicht zu § 51 StGB und Begründung der Anwendung von § 105 JGG

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN ███ DES VOLKES 4 StR 94/65 URTEIL in der Strafsache gegen 1. den Gießer ██████████ █ █████ █████ ██ ██████████████████ dort geboren am █████████████████ ████████████ ████, aus ██████████████████, geboren am [REDACTED] in ██████████████████, wegen schweren Diebstahls u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 9. April 1965, an der teilgenommen haben: Bundesrichter Krumme als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Flitner, Bundesrichter Mayr, Bundesrichter Kersting, Bundesrichter Dr. Dr. Spiegel als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ██████████████████ ███

Auf die Revision des Angeklagten █████████ wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 6. August 1964 unter Aufrechterhaltung der Feststellungen zum äußeren Tatbestand aufgehoben, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist. Auf die Revision des Angeklagten ███████████████ wird dieses Urteil, soweit es ihn betrifft, im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Im Übrigen werden die Revisionen verworfen. Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ████ ██ ist unter Freispruch im Übrigen wegen schweren Diebstahls im Rückfall, wegen Diebstahls im Rückfall in Tateinheit mit Fahren ohne Führerschein, wegen Diebstahls im Rückfall und wegen versuchten Diebstahls im Rückfall zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren und sechs Monaten Zuchthaus verurteilt worden. Den Angeklagten ██ hat das Landgericht wegen schweren Diebstahls, wegen Diebstahls in Tateinheit mit Fahren ohne Führerschein, wegen Diebstahls, wegen versuchten Diebstahls und wegen Hehlerei in Tateinheit mit Fahren ohne Führerschein zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren und drei Monaten Gefängnis verurteilt. Beide Angeklagte beanstanden das Verfahren und rügen die Verletzung sachlichen Rechts. Ihre Rechtsmittel sind zum Teil begründet.

I. Die Revision des Angeklagten ████ ███

1. Der Beschwerdeführer beanstandet unter Hinweis auf § 60 Nr. 3 StPO, dass trotz seines entgegenstehenden Antrags der Schlosser Lothar █████████ als Zeuge vereidigt worden und der die Vereidigung anordnende Beschluss nicht begründet worden sei. Die Rüge geht fehl. Die Entscheidung darüber, ob ein Zeuge der Beteiligung an der den Gegenstand der Untersuchung bildenden Tat verdächtig ist, liegt im Ermessen des Tatrichters. Im Revisionsverfahren ist nur nachprüfbar, ob dem Tatrichter ein Rechtsfehler unterlaufen ist (vgl. BGHSt 4, 255). Ein solcher Rechtsfehler wird hier nicht erkennbar. Insbesondere musste der Zeuge nicht schon deswegen als verdächtig angesehen werden, weil er gemäß § 55 Abs. 2 StPO über sein Recht zur Verweigerung der Auskunft belehrt worden ist. Dass weder das Urteil noch die Sitzungsniederschrift erkennen lassen, aus welchen Erwägungen heraus die Anwendung des § 60 Nr. 3 StPO unterblieben ist, würde nur dann als Rechtsfehler anzusehen sein, wenn sich aus der Sachlage ergäbe, dass der Beschluss, den Zeugen zu vereidigen, durch Rechtsirrtum beeinflusst worden ist (vgl. BGH a. a. O.).

2. Die Angriffe der Revision auf die Urteilsfeststellungen sind unzulässig. Die Beweiswürdigung der Strafkammer hält sich frei von Denkfehlern und Verstößen gegen Erfahrungsregeln. Das Landgericht hat die Aussagen der Zeugen im Einzelnen sorgsam gewürdigt. Vergeblich bemüht sich die Revision, an die Stelle der Beweiswürdigung des Tatrichters, der den den Angeklagten entlastenden Zeugen nicht durchweg Glauben schenkt, ihre eigene Beweiswürdigung zu setzen. Sie übersieht, dass der Angeklagte ██ nach der Aussage des Kriminalmeisters Hermann ██ ███ seiner polizeilichen Vernehmung angegeben hat, sämtliche sechs Angeklagte seien bei dem Diebstahl an der Schützenbahn dabei gewesen. Dass die nach den Urteilsfeststellungen vom Angeklagten ██ mitgenommene weiße Handtasche in dessen Wohnung nicht vorhanden war, ist bedeutungslos.

3. Allein rechtsfehlerhaft ist es, dass das Landgericht die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des § 51 Abs. 1 StGB nur in Anknüpfung an das im Jahre 1960 im Verfahren 15 Ls 5/60 des Schöffengerichts in Wuppertal erstattete Gutachten abgelehnt und ohne erneute Prüfung ebenso wie dieses nur § 51 Abs. 2 StGB für anwendbar gehalten hat. Nach den Urteilsfeststellungen ist der Angeklagte 1949 aus der Hilfsschule mit unterdurchschnittlichen Leistungen entlassen worden. Möglicherweise hat er im Alter von sechs Jahren eine Schädelverletzung erlitten. 1945 hatte er einen Unfall mit dem Motorrad. Bereits im Jahre 1955 ist im Verfahren 27 a Ms 32/55 des Jugendschöffengerichts in Essen und ebenso im Jahre 1956 im Verfahren 27 a Ks 8/56 des Landgerichts in Essen bei dem Angeklagten eine organische Hirnschädigung festgestellt worden. Dies führte schon damals dazu, die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des § 51 Abs. 2 StGB zu bejahen. Ein Hirnschaden entwickelt sich möglicherweise weiter. Er könnte beim Angeklagten, insbesondere wenn Veränderungen im Hirnstrombild festzustellen waren, zum völligen Ausschluss der Verantwortlichkeit (§ 51 Abs. 1 StGB) wegen mangelnden Steuerungsvermögens geführt haben, selbst dann, wenn das Verhalten des Angeklagten bei und nach der Tat nicht planlos erscheinen mag. Möglicherweise hat das Landgericht dies nicht in Betracht gezogen. Aus seiner Begründung, § 51 Abs. 1 StGB komme „keineswegs in Frage“ (UA 48), lässt sich nicht entnehmen, dass das Landgericht bei der Beurteilung der Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten von zutreffenden rechtlichen Erwägungen ausgegangen ist (vgl. BGHSt 7, 239; 8, 113, 118, 124).

Dieser sachlichrechtliche Fehler führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils. Die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen können indessen aufrechterhalten bleiben (BGHSt 14, 30, 36 ff). Ob ein Hirnverletzter als zurechnungsunfähig oder als vermindert zurechnungsfähig anzusehen ist, hängt von der Schwere der Schädigung und deren Zusammenhang mit der Tat ab. Es empfiehlt sich, in der neuen Hauptverhandlung einen in der Feststellung von Hirnschäden und deren Folgen besonders erfahrenen, neurologisch geschulten Psychiater als Sachverständigen heranzuziehen (vgl. BGH, NJW 1952, 633 Nr. 25; Seelig, Beiträge zur Sexualforschung 1952 Heft 2, Seite 47, 53). Bei der Verwertung seines Gutachtens im Urteil wird das Landgericht die in der Entscheidung BGHSt 7, 238 erörterten Grundsätze anzuwenden und sich damit auseinanderzusetzen haben, ob eine Unterbringung gemäß § 42 b StGB anzuordnen ist (§ 358 Abs. 2 Satz 2 StPO).

Kommt die Strafkammer wiederum zu dem Ergebnis, dass beim Angeklagten zur Tatzeit nur die Voraussetzungen für die Anwendung des § 51 Abs. 2 StGB vorgelegen haben, so wird es ebenfalls die Unterbringung des Angeklagten in einer Heil- oder Pflegeanstalt zu erwägen und bei der Strafzumessung zu berücksichtigen haben, dass bei geistig Zurückgebliebenen, wie es der Angeklagte ███ anscheinend ist, nicht nur ihre Verstandeskräfte nicht voll entwickelt sind, sondern möglicherweise auch andere seelische Fähigkeiten, vor allem der Wille (Ponsold, Lehrbuch der gerichtlichen Medizin 1957 S. 124).

II. Die Revision des Angeklagten ███████████████

1. Der Beschwerdeführer hält § 244 Abs. 6 StPO für verletzt. Inwiefern das der Fall sein soll, hat er jedoch nicht ausgeführt. Diese Verfahrensrüge ist mithin unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

2. Der vom Beschwerdeführer behauptete Widerspruch in den Urteilsgründen liegt nicht vor. Im Widerspruch stehen nur der Inhalt der Zeugenaussage des Kraftfahrers ███ und die Angaben des Mitangeklagten ████, soweit es sich um die Dauer des Zusammenseins im „Trocadero“ handelt. Damit hat sich die Strafkammer im Einzelnen allerdings nicht auseinandergesetzt. Sie brauchte das aber nicht zu tun, da sie ██ ███ Aussage, am Tattage im „Trocadero“ gewesen zu sein, nicht für glaubwürdig hielt, weil er unrichtige Angaben über seine zur Stützung seines Gedächtnisses angeführte Arbeitszeit bei der Firma █████ ████ gemacht hat. Die Behauptung der Revision, die Überzeugung des Landgerichts lasse sich „mit den festgestellten Tatsachen“ nicht vereinbaren, ist mithin unrichtig.

3. Unzulässig sind die zum Teil sogar neue Behauptungen enthaltenden, den Schuldspruch betreffenden Angriffe der Revision gegen die Urteilsfeststellungen. Die ausführliche Beweiswürdigung der Strafkammer hält sich frei von Denkfehlern und Verstößen gegen Erfahrungsregeln. Vergeblich versucht die Revision, die Beweiswürdigung der Strafkammer durch ihre eigene zu ersetzen. Der Schuldspruch hält rechtlicher Nachprüfung auf Grund der Urteilsfeststellungen stand. Rechtlich unangreifbar hat das Landgericht insbesondere seine Überzeugung begründet, der Angeklagte habe aus den Umständen, unter denen ihm der wertvolle Wagen von einem angeblich Unbekannten überlassen wurde, geschlossen, dass es sich um ein gestohlenes Fahrzeug handele, über das er die volle Verfügungsgewalt erhalten habe. Der äußere und der innere Tatbestand der Hehlerei sind rechtsfehlerfrei dargelegt. Der Entscheidung BGH NJW 1958, 1244 Nr. 16 liegt ein anderer Sachverhalt zugrunde. Hier handelt es sich nicht um ein geliehenes Fahrzeug; denn der Angeklagte hat den Wagen, den er an sich genommen hatte, nach der erfolgreichen Flucht vor der Polizei schließlich in Essen-Schonnebeck stehen gelassen. Er hat nach den Urteilsfeststellungen den Vorteil erstrebt, den der Erwerb der bemakelten Sache als solcher darstellt.

4. Nicht bestehen bleiben kann aber der Strafausspruch, weil das Landgericht nicht erschöpfend erörtert hat, ob auf den Angeklagten, zur Tatzeit Heranwachsender, Jugendstrafrecht anzuwenden sei (§ 105 Abs. 1 Nr. 1 und 2 JGG). Dazu heißt es in der Urteilsbegründung lediglich: Auf Grund des persönlichen Eindrucks, den der Angeklagte in der Hauptverhandlung gemacht habe, sowie auf Grund der Darlegungen seiner Mutter, seines früheren Bewährungshelfers und des Vertreters der Jugendgerichtshilfe sei festzustellen, dass der Angeklagte auch schon zur Zeit der Tat nach seiner sittlichen und geistigen Entwicklung einem Jugendlichen nicht mehr gleichgestanden habe. Auch die von ihm begangenen Straftaten könnten weder nach der Art noch nach den Umständen oder nach den Beweggründen als eine typische Jugendverfehlung angesehen werden. Bei ihm sei daher nach § 105 JGG Erwachsenenstrafrecht anzuwenden. Hierfür spreche auch, „dass der Angeklagte von den sechs Angeklagten wahrscheinlich der Intelligenteste und Aktivste ist.“

Diese knappen Darlegungen erschöpfen sich im Wesentlichen in der formelhaften Wiederholung des Gesetzestextes. Sie geben nicht die Gewähr dafür, dass die Strafkammer die Voraussetzungen des § 105 Abs. 1 JGG nicht rechtsirrtümlich verneint hat. Das Landgericht musste die tatsächlichen Umstände im Einzelnen bezeichnen, aus denen es seine rechtlichen Schlüsse gezogen hat, und die Erwägungen erkennen lassen, die es zu seinen Folgerungen geführt haben. Denn nur dann wäre es dem Revisionsgericht möglich zu prüfen, ob die Strafkammer rechtsfehlerfrei Erwachsenenstrafrecht angewendet hat.

Nach § 105 Abs. 1 Nr. 1 JGG ist die Persönlichkeit eines Heranwachsenden im Ganzen zu würdigen, um auf dieser Grundlage den Stand seiner Entwicklung zur Tatzeit beurteilen zu können. Es hätten also die für die Wesensart des Angeklagten kennzeichnenden Eigenschaften erforscht und dargestellt werden müssen. Angaben hierüber fehlen im angefochtenen Urteil, auch insoweit, als Ermittlungen nach § 43 JGG angestellt worden sind. Von besonderer Bedeutung wird es sein, ob der Angeklagte seiner Wesensart nach ein rücksichtsloser, harter, mit Vorbedacht handelnder und von gemeinschaftswidriger Gesinnung erfüllter Mensch oder vielmehr gedankenlos und Umwelteinflüssen allzu offen ist (vgl. BGH LM Nr. 5 zu § 105 JGG).

Nur auf Grund eingehender Würdigung der äußeren Tatumstände sowie der Beweggründe kann abschließend auch geklärt werden, ob es sich bei den Taten des Angeklagten um bloße Jugendverfehlungen handelt (§ 105 Abs. 1 Nr. 2 JGG). Fast an jeder Feststellung fehlt es aber über den jeweiligen Beweggrund der Tat. Dabei kann auch ein Verbrechen, wie schwerer Diebstahl oder sonstige Vermögensdelikte, Jugendverfehlung sein, wenn es nach den Tatumstanden, besonders den Beweggründen zu seiner Begehung, die Merkmale jugendlicher Unreife aufweist (vgl. BGH LM Nr. 5 und 6 zu § 105 JGG). Unbestimmt gehaltene Hinweise, wie hier der auf Intelligenz und Aktivität des Angeklagten, genügen nicht.

Das Landgericht wird die ins Einzelne gehende Würdigung nachzuholen und dabei außer den Darlegungen in den erwähnten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs besonders zu beachten haben: Lebensäußerungen eines Jugendlichen werden vielfach durch sein Gefühls- und Triebleben gelenkt. Oft erwächst seine Handlungsweise aus einer sich zufällig bietenden Lage. Leicht unterliegt er fremdem Einfluss. Nicht selten tritt er nur in gegenseitiger Anlehnung an andere handelnd hervor (vgl. Dallinger-Lackner, Jugendgerichtsgesetz 1955, B II 3 und 4).

Bei Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte wird das Landgericht von den bisherigen Urteilsfeststellungen folgende vor allem in Betracht zu ziehen haben: Der Erwerb eines Kraftfahrzeugs wird heutzutage von fast allen Jugendlichen begehrt. Schon als Sechszehnjähriger entwendete der Angeklagte ein Moped. Auch als Achtzehnjähriger hatte er sich wegen eines Kraftfahrzeugdiebstahls zu verantworten. In dem als Hehlerei abgeurteilten Falle bot sich dem Angeklagten die Möglichkeit zum Erwerbe eines Kraftfahrzeugs zufällig. An der Unterhaltung der Mitangeklagten in den „Rexstuben“ am 26. September 1963, die zur Planung einer Straftat unter Entwendung eines Kraftwagens führte, war der Angeklagte nicht beteiligt. Die Mitangeklagten veranlassten ihn erst zur Mitwirkung, nachdem sie ihn im „Trocadero“ gefunden hatten. Bei den Diebstählen trat er in den Fällen 2 und 3 hervor. Seine geistige Regsamkeit war schon während seines Heimaufenthalts in der Fürsorgeerziehung zwischen dem 24. März 1961 und dem 3. November 1962 aufgefallen.