Revision: Strafausspruch aufgehoben und zurückverwiesen wegen Neufassungen des StGB

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

4 StR 93/70 in der Strafsache gegen

1. den Maurer Heinz-Dieter D. ██████████ aus ██, geboren ██████████████ in ███,

den Kraftfahrer Karl-Heinz ████ aus ██████, geboren am ████ in ████, wegen Diebstahls u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und der Beschwerdeführer in der Sitzung vom 28. April 1970 nach § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Münster/Westf. vom 23. Mai 1969, soweit es sie betrifft, im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden verworfen.

Das Landgericht hat verurteilt den Angeklagten ██ wegen schweren Diebstahls in vier Fällen zu einer ████████████ von einem Jahr und drei Monaten Gefängnis, den Angeklagten ████ wegen Beihilfe zum schweren Diebstahl zu zwei Monaten Gefängnis.

Die Revisionen der Angeklagten, die Verletzung sachlichen Rechts rügen, haben teilweise Erfolg.

Die Nachprüfung des Schuldspruchs hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben. Die Einwendungen der Revisionen sind offensichtlich unbegründet.

Der Strafausspruch kann dagegen bei beiden Angeklagten nicht bestehen bleiben, obwohl auch er nach dem zur Zeit des Urteilserlasses geltenden Recht rechtlich nicht zu beanstanden gewesen wäre. Nach § 14 StGB in der seit dem 1. April 1970 geltenden Fassung des 1. StrRG 1969 darf eine Freiheitsstrafe unter sechs Monaten nur dann noch verhängt werden, wenn besondere Umstände, die in der Tat oder der Persönlichkeit des Täters liegen, die Verhängung einer Freiheitsstrafe zur Einwirkung auf den Täter oder zur Verteidigung der Rechtsordnung unerlässlich machen.

Diese Gesetzesänderung ist auch im Revisionsrechtszug zu beachten (§§ 2 Abs. 2 StGB, 34a StPO).

Ob das Landgericht, wenn es bei Erlass seiner Entscheidung die Neufassung schon hätte berücksichtigen müssen, gegen den Angeklagten █████████ in den Fällen 2 und 7 der Urteilsgründe Freiheitsstrafen (von je fünf Monaten) für unerlässlich gehalten hätte, ist dem Urteil nicht sicher zu entnehmen. Die (Einzel-)Strafen für die beiden weiteren hier abgeurteilten Taten liegen mit sechs und sieben Monat Gefängnis nur wenig über dem Grenzwert. Von einer unbedeutenden Verurteilung wegen Hausfriedensbruchs abgesehen ist der Angeklagte bisher nur einmal, wenn auch wegen schweren Diebstahls zu neun Monaten Gefängnis, bestraft worden.

Diese Strafe, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt worden ist, hat der Angeklagte, soweit ersichtlich, bisher noch nicht zu verbüßen brauchen. Unter diesen Umständen muss das Landgericht über die Einzelstrafen in den Fällen 2 und 7 neu befinden. Es lässt sich auch nicht ausschließen, dass mildere Strafen insoweit sich auf die Höhe der Einzelstrafen in den beiden anderen Fällen günstig für den Angeklagten ausgewirkt hätten. Der Senat hat deshalb den Strafausspruch insgesamt aufgehoben.

Ähnliches gilt für die gegen den Angeklagten ██████ wegen Beihilfe zum schweren Diebstahl verhängte Gefängnisstrafe von (nur) zwei Monaten. Außerdem ist bei diesem Angeklagten auch die Ablehnung einer Strafaussetzung zur Bewährung aus den im Urteil angeführten Gründen des § 23 Abs. 3 Nr. 2 und 3 a.F. StGB auf Grund der seit dem 1. April 1970 geltenden und vom Revisionsgericht ebenfalls zu beachtenden Neufassung dieser Vorschrift nicht mehr zulässig.

Bei der neuen Fassung des Urteilsspruchs sind die Taten nicht mehr als „schwerer“ Diebstahl zu kennzeichnen. In seiner seit dem 1. April 1970 geltenden neuen Fassung betrifft § 243 StGB ausschließlich die Strafzumessung.