Revision führt zu Herabsetzung der Gesamtfreiheitsstrafe wegen Verschlechterungsverbots

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 4 StR 89/97 vom 15. Mai 1997 in der Strafsache gegen K, René, geboren am █████ in ██, wegen gewerbsmäßiger Bandenhehlerei u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 15. Mai 1997, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Meyer-Goßner,

die Richter am Bundesgerichtshof Maatz, Dr. Kuckein, Athing, Ernemann, Dr. [REDACTED],

als beisitzende Richter,

Staatsanwalt ████████ in der Verhandlung, Bundesanwalt ███████████ bei der Verkündung,

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ██████ aus █████████, als Verteidiger,

Justizangestellte ███████████ in der Verhandlung, Justizobersekretärin ████████ bei der Verkündung,

als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Stralsund vom 5. November 1996 im Gesamtstrafenausspruch dahin geändert, dass der Angeklagte zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt wird.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

3. Von den Kosten der Revisionsverfahren und den dem Angeklagten dadurch entstandenen notwendigen Auslagen trägt der Angeklagte drei Viertel und die Staatskasse ein Viertel; die Revisionsgebühr wird um ein Viertel ermäßigt.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hatte den Angeklagten durch Urteil vom 18. Juli 1995 wegen gewerbsmäßiger Bandenhehlerei und anderer Delikte zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt und außerdem auf eine Vermögensstrafe in Höhe von 30.000 DM, ersatzweise sechs Monate Freiheitsstrafe, erkannt. Auf die Revision des Angeklagten hatte der Senat unter Verwerfung der weitergehenden Revision durch Beschluss vom 18. April 1996 das Urteil im Schuldspruch geändert sowie die von der Schuldspruchänderung betroffenen Einzelstrafen, den Gesamtstrafenausspruch und den Ausspruch über die Vermögensstrafe aufgehoben und die Sache in diesem Umfang an das Landgericht zurückverwiesen. Nunmehr hat das Landgericht den Angeklagten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt; eine Vermögensstrafe hat es nicht mehr verhängt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts rügt.

Das Rechtsmittel führt zur Herabsetzung der Gesamtfreiheitsstrafe; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Der Gesamtstrafenausspruch hat wiederum keinen Bestand, weil die Verhängung einer höheren als der im ersten Urteil erkannten Gesamtfreiheitsstrafe gegen das Verschlechterungsverbot des § 358 Abs. 2 StPO verstößt.

a) Das Landgericht hat zwar beachtet, dass das Verschlechterungsverbot nach § 358 Abs. 2 StPO es gebietet, keine Gesamtfreiheitsstrafe auszusprechen, die oberhalb der aufgehobenen „angesiedelt“ ist (UA 6). Doch meint es, „die Obergrenze der neuen Gesamtfreiheitsstrafe ergebe sich aus der Summe der aufgehobenen Gesamtfreiheitsstrafe und der für den Fall der Uneinbringlichkeit der aufgehobenen Vermögensstrafe im alten Urteil erkannten Ersatzfreiheitsstrafe. Aus dieser Addition ergebe sich keine unzulässige Verschlechterung von Strafart oder Strafhöhe“. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden; sie verkennt – wie die Revision zu Recht geltend macht – die Reichweite des § 358 Abs. 2 StPO, der es verbietet, das angefochtene Urteil auf ein allein zugunsten des Angeklagten eingelegtes Rechtsmittel in Art und Höhe der Rechtsfolgen zum Nachteil des Angeklagten abzuändern.

b) Das Landgericht hat nicht bedacht, dass das Verschlechterungsverbot die Ersetzung eines Ahndungsmittels durch ein anderes nur zulässt, wenn dieses milder ist als jenes (BGHSt 24, 11, 12). Eine Verschlechterung der Strafart ist dagegen unzulässig (Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 42. Aufl. § 331 Rdn. 13). Maßgeblich ist die gesetzlich bestimmte Rangfolge der strafrechtlichen Reaktionsmittel (vgl. Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 331 Rdn. 41). Danach ist die Freiheitsstrafe gegenüber einer das Vermögen betreffenden Sanktion die schwerere Rechtsfolge. Deshalb darf eine Geldstrafe (§§ 40, 41 StGB) nicht durch eine Freiheitsstrafe ersetzt werden, und zwar selbst dann nicht, wenn deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wird. Ebensowenig lässt es das Verschlechterungsverbot zu, anstelle einer Vermögensstrafe (§ 43a StGB) die daneben verhängte Freiheitsstrafe zu erhöhen; denn die Vermögensstrafe ist grundsätzlich als mildere Rechtsfolge anzusehen als der durch sie substituierte Teil der Freiheitsstrafe (BGHSt 41, 278, 280). Der vom Landgericht für seine Auffassung herangezogenen Kommentierung bei Kleinknecht/Meyer-Goßner (aaO) ist nichts anderes zu entnehmen; dort wird nur erklärt, dass bei entsprechender Herabsetzung der Freiheitsstrafe die Vermögensstrafe erhöht werden darf; es wird also gerade der gegenüber dem vorliegenden umgekehrte Fall behandelt.

Die Entscheidung des Landgerichts führt hier dazu, dass der Angeklagte nunmehr (vorbehaltlich einer späteren Aussetzung eines Strafrestes zur Bewährung) eine (Gesamt-)Freiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten zu verbüßen hat, während er nach der früheren Verurteilung nur zu einer solchen von drei Jahren und neun Monaten verurteilt worden war; eine längere Verbüßungsdauer einer Freiheitsstrafe stellt stets eine Verschlechterung dar, auch wenn sie mit dem Wegfall einer Geld- oder Vermögensstrafe verbunden wird.

Zu einem anderen Ergebnis führt auch nicht, dass der Angeklagte hier durch den Wegfall der Vermögensstrafe begünstigt wird. Der Zusammenhang von Freiheits- und Vermögensstrafe (vgl. BGHSt 41, 20, 25/26) ändert nichts daran, dass die Verhängung einer höheren Freiheitsstrafe anstelle einer Vermögensstrafe jedenfalls hinsichtlich der Auswirkungen während der Zeit der Vollstreckung (vgl. BGHSt 10, 100, 103; 29, 269, 270) das schwerere Strafübel darstellt.

2. Der Gesamtstrafenausspruch kann somit nicht bestehen bleiben. Der Senat setzt in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO die Gesamtstrafe ausnahmsweise selbst fest, und zwar auf die im ersten Urteil erkannte Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten; denn die Einzelstrafen halten – soweit sie nicht ohnehin bereits aufgrund des Senatsbeschlusses vom 18. April 1996 in Rechtskraft erwachsen sind – im Ergebnis rechtlicher Nachprüfung stand. Im Hinblick darauf, dass das Landgericht die ursprünglich verhängte Gesamtfreiheitsstrafe erhöht hat, kann ausgeschlossen werden, dass es, hätte es die durch das Verschlechterungsverbot gezogenen Grenzen beachtet, auf eine noch mildere Gesamtstrafe erkannt hätte.

Allerdings hat sich der Rechtsirrtum zur Reichweite des Verschlechterungsverbotes auch bei der Bestimmung des für die Festsetzung der in den Fällen II. 14 bis 16 der Gründe des ersten Urteils zu verhängenden Einzelstrafe ausgewirkt. Das Landgericht hat nämlich einen Strafrahmen von einem Jahr bis vier Jahre zwei Monate Freiheitsstrafe zugrunde gelegt (UA 6). Tatsächlich betrug die Obergrenze drei Jahre und neun Monate Freiheitsstrafe; denn die neue Einzelstrafe durfte die Summe der aufgehobenen Einzelstrafen und die im ersten Urteil verhängte Gesamtfreiheitsstrafe nicht übersteigen, sie durfte letztere unter den hier gegebenen Umständen aber erreichen (vgl. BGHR StPO § 358 Abs. 2 Nachteil 3; Ruß in KK/StPO § 331 Rdn. 2a und Pikart ebenda § 358 Rdn. 30, jeweils m.w.N.). In Anbetracht der geringen Differenz zwischen angenommener und zutreffender Strafobergrenze und der gravierenden Strafschärfungsgründe (UA 6) ist aber auszuschließen, dass der Rechtsfehler die Bemessung dieser Einzelstrafe zum Nachteil des Angeklagten beeinflusst hat.

Da der Senat damit auch die Einzel(und zugleich Einsatz-)strafe bestehen lässt, neben der allein eine Vermögensstrafe nach § 43a Abs. 1 Satz 1 StGB in Betracht kommt, scheidet eine Zurückverweisung zur Prüfung, ob diese Einzelstrafe mit einer Vermögensstrafe zu verbinden ist (vgl. BGHSt 41, 278, 283), aus.