Revision teilweise erfolgreich bei Unterschlagungs- und Strafzumessungsfragen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Werkarbeiter Dieter ██ █████████████, ██ ███ ███ geboren am ██ 1929 in ███, wegen Betruges und Unterschlagung hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 8. November 1951, an der teilgenommen haben:

Dr. Groß, Senatspräsident als Vorsitzender,

Bundesrichter Krumme, Bundesrichter Dr. Hocheimer, Bundesrichter Dr. Ille, Bundesrichter Dr. Augustin als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ███ █████████ der Bundesanwaltschaft, ███ als Vertreter der Staatsanwaltschaft,

Auf die Revision des Angeklagten ███ wird das Urteil des Landgerichts in Bielefeld vom 18. Juli 1951, soweit dieser Angeklagte wegen Unterschlagung in Falle II c) verurteilt ist, mit den zugrunde liegenden Feststellungen und, soweit er wegen Unterschlagung eines Hutes verurteilt ist, im Strafaussprach mit den ihm zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben. Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Infolge der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist unter Freisprechung im übrigen wegen gemeinschaftlichen Betruges und wegen Unterschlagung in zwei Fällen zu einer Gesamtstrafe von 9 Monaten Gefängnis verurteilt worden. Seine Revision greift nur die Verurteilung wegen Unterschlagung an; sie rügt Verletzung des sachlichen Rechts.

1) Nach den Urteilsfeststellungen fand der schon mehrfach vorbestrafte Angeklagte am 9. Dezember 1950 auf dem Bürgersteig der Straße vom Bahnhof in Lühne nach Hemslingen einen in Seidenpapier eingewickelten, fast neuen Herrenhut im Werte von 15 bis 20 DM. Er unterließ eine Fundanzeige und gab den Hut seinem Schwager zur Aufbewahrung. Diesen Sachverhalt hat das Landgericht als Unterschlagung gewürdigt, „da der Angeklagte trotz der Vorschrift des § 965 BGB, deren wesentlicher Inhalt allgemein bekannt sei, der Polizeibehörde von seinem Funde keine Mitteilung gemacht und den Hut seinem Schwager zur Aufbewahrung übergeben habe“. Seiner Einlassung, er habe diese Anzeige wegen seiner alsbaldigen Verhaftung nicht erstatten können, hat das Landgericht deshalb nicht geglaubt, weil sein Verhalten keinen Zweifel daran lasse, dass er den Hut habe behalten wollen.

Die Revision greift diese rechtliche Würdigung an; sie ist der Auffassung, das Tatbestandsmerkmal der Zueignung sei nicht nachgewiesen. Das Urteil hält jedoch der Nachprüfung stand. Für die Annahme einer Zueignung genügt es, wenn dargelegt wird, dass der Vorsatz des Täters, über die Sache gleich dem Eigentümer und mit dessen Ausschluss die Herrschaft auszuüben, in irgend einer Handlung oder Unterlassung äußerlich zum Ausdruck gekommen ist. Die Unterlassung der gemäß § 965 BGB vorgeschriebenen Fundanzeige muss nicht immer als Zueignung gewertet werden. Sie kann aber nach Lage des Falles als Anzeichen für den Vorsatz des Finders, sich die gefundene Sache anzueignen, angesehen werden. Das ist vorliegend geschehen. Nichts anderes, als den nach außen hin betätigten Zueignungswillen des Finders hat das Landgericht feststellen wollen, wenn es dem Unterlassen der Fundmeldung und der Übergabe des Hutes an den Schwager zur Aufbewahrung den Willen des Angeklagten entnommen hat, „den Hut wie ein Eigentümer darüber zu verfügen“.

Der Schuldspruch unterliegt daher keinen Bedenken.

2) Im Dezember 1950 wohnte der Angeklagte, sein Wechselkind in Bielefeld bei Frau █████████████ und unterhielt mit ihr ein intimes Verhältnis. Als er ihr mitteilte, er wolle in die Ostzone fahren, gab sie ihm Lebensmittel, Kleidungsstücke und Ausweispapiere „für die Reise“ mit. Sie überreichte ihm ferner 80 DM, damit er die Fahrkarten für seine Hinund Rückreise sowie für die Fahrt seiner Schwester, die er aus der Ostzone mitbringen sollte, bezahle. Der Angeklagte kam nur bis Helmstedt, im Übrigen aber nicht über die Sperrgrenze. Die für die erwartete Frau █████████████ bestimmten Sachen schickte er angeblich in einem Paket ab, es kam indessen nicht an. Von den 80 DM bezahlte er seine Fahrkarte nach Helmstedt und zurück, den Rest verwendete er für sich.

In dem Verbrauch des Restbetrages hat das Landgericht eine Unterschlagung gesehen. Hiergegen wendet sich die Revision. Mit ihrem Vorbringen, der Angeklagte habe das empfangene Geld mit eigenem vermischt, scheide daher Unterschlagung aus, Frau █████████████ sei überdies damit einverstanden gewesen, dass er den Restbetrag behalte und später in Raten zurückzahle, kann sie allerdings nicht gehört werden; denn es handelt sich hierbei um neue tatsächliche Behauptungen, die in der Revisionsinstanz nicht verwertet werden dürfen. Dagegen bestehen andere durchgreifende Bedenken gegen die rechtliche Würdigung des Landgerichts. Nach den Urteilsfeststellungen ist der Angeklagte von Frau █████████████ mit der Ausführung eines Geschäfts, dem Ankauf von Fahrkarten für sich und ihre Schwester, beauftragt worden (§ 662 BGB). Händigt der Auftraggeber dem Beauftragten Geld aus, damit er es zu einem bestimmten Zwecke verwende, so ist es im wesentlichen Tatfrage, ob der Auftraggeber dem Beauftragten den Eigentum an dem Gelde zu verschaffen beabsichtigte (RGZ 101, 307, 308). Ob der Angeklagte mit Frau █████████████ über den Eigentumsübergang vereinbart hatte, lässt sich dem Urteil nicht entnehmen; es fehlen auch Feststellungen darüber, was mit dem nach dem Erwerb der Fahrkarten etwa verbleibenden Restbetrage geschehen sollte. Wenn das Landgericht bei der rechtlichen Würdigung von dem „anvertrauten“ Gelde spricht, so lässt sich daher nicht ersehen, auf welche tatsächlichen Feststellungen diese rechtliche Wertung gestützt wurde.

Zum inneren Tatbestand der Unterschlagung bedurfte es des Nachweises, dass der Angeklagte wusste, das empfangene Geld bleibe nach den getroffenen Abmachungen weiterhin im Eigentum der Frau █████████████, seine Zueignung sei daher rechtswidrig. Da es keineswegs selbstverständlich war, dass das Geld nach der Sachlage Eigentum der Frau █████████████ blieb, kann der Vorsatz des Angeklagten mangels jeder weiteren Ausführungen des Landgerichts nach dieser Richtung nicht schon aus der Feststellung entnommen werden, er habe den Restbetrag des „anvertrauten“ Geldes für sich verwendet und verbraucht.

Die bisherigen Feststellungen zur äußeren und inneren Tatseite rechtfertigen somit die Anwendung des § ███████████████████ StGB. Der Schuldspruch muss daher aufgehoben werden. In der neuen Verhandlung wird das Landgericht auch Gelegenheit haben, zu prüfen, ob etwa der Tatbestand des § 266 StGB (Treubruchstatbestand) erfüllt ist. Sollte der Angeklagte sich wieder dahin einlassen, Frau █████████████ sei mit einer Rückzahlung des Betrages, den er unrechtmäßig behielt und für sich verwendete, in Raten einverstanden gewesen, so wäre zu beachten, dass die bloße Vermutung des Einverständnisses des geschädigten Eigentümers der Annahme der inneren Tatselte der Unterschlagung nicht entgegensteht. Nur eine auf bestimmte Anhaltspunkte gestützte Meinung des Angeklagten, Frau █████████████ sei mit der Verwertung des nicht bestimmungsgemäß für die Fahrkarte der Schwester verwendeten Teilbetrages der ihm überlassenen Geldsumme und eines etwaigen darüber hinaus verbliebenen Restes durch ihn einverstanden, könnte sein Bewusstsein von der Rechtswidrigkeit seines Handelns ausschließen, vorausgesetzt, dass er zur Zeit des Verbrauches des Geldes ersatzbereit und auch ersatzfähig war.

3) Die Revision bemängelt auch die Strafzumessung. Das Landgericht hat zwar bei dieser nicht beachtet, dass nicht der ganze Geldbetrag unterschlagen wurde, sondern nur der nach Abzug der Ausgaben für die Hinund Rückfahrt des Angeklagten verbliebene Restbetrag, dessen Höhe nicht festgestellt ist. Darauf näher einzugehen, erübrigt sich aber, da wegen der Unterschlagung zum Nachteil der Frau █████████████ auf die Revision des Angeklagten bereits der Schuldspruch aufgehoben ist. Bei der für die Unterschlagung des Hutes getroffenen Strafzumessung tritt an sich kein Ermessensmissbrauch hervor. Der Strafaussprach für diese Verfehlung muss jedoch aus einem anderen Grunde aufgehoben werden. Das Landgericht hat allgemein von der „verbrecherischen Intensität“ der Taten gesprochen und sie bei der Strafzumessung verwertet. Bei dem Angeklagten ergab sich die „verbrecherische Intensität“ aus drei Straftaten, als deren schwerste die Unterschlagung des Geldes der Frau angesehen wurde. Da somit nicht auszuschließen ist, dass die Strafzumessung für die Unterschlagung des Hutes dadurch zu Ungunsten des Angeklagten beeinflusst ist, dass das Landgericht einen zweiten, weit schwereren Fall der Unterschlagung als erwiesen angenommen hat, muss die Aufhebung des Schuldspruches in diesem Falle auch die des Strafaussprachs im ersten Falle herbeiführen.

4) Das Landgericht hat schließlich § 79 StGB nicht beachtet. Alle abgeurteilten Straftaten sind vor Erlass der im angefochtenen Urteil erwähnten Entscheidung des Amtsgerichts Herford vom 16. März 1951 begangen worden, die dort ausgesprochene Strafe tat nicht verbüßt. Das Landgericht hätte daher prüfen müssen, ob aus den in beiden Strafurteilen erkannten Strafen eine neue Gesamtstrafe zu bilden ist (RGSt 64, 415); auch aus diesem Grunde muss die im angefochtenen Urteil festgesetzte Gesamtstrafe aufgehoben werden.

Im Übrigen ist der Revision der Erfolg zu versagen.