Revision wegen Anstiftung zum Totschlag verworfen – Mitwirkung bei Wiederaufnahme zulässig

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Schlachtergesellen ████████, geboren am ███, bei █, wegen Anstiftung zum Totschlag

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 8. April 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Groß als Vorsitzender, Bundesrichter Krumme, Bundesrichter Dr. Engels, Bundesrichter Dr. Hille, Bundesrichter Dr. Seibert als beisitzende Richter, Staatsanwalt Dr. ███████ in der Verhandlung, Staatsanwalt ██████ bei der Verkündung, ███ █████████ der Bundesanwaltschaft, Hilfsarbeiter im mittleren Justizdienst

1. Die Mitwirkung bei einem Wiederaufnahmebeschluss steht der Ausübung des Richteramtes in der erneuten Hauptverhandlung nicht entgegen.

2. Der Richter, der im Wiederaufnahmeverfahren gemäß § 369 StPO die Beweise erhebt, ist kein Untersuchungsrichter.

Aktenzeichen: 4 StR 793/53

Urteil des BGH vom 8. April 1954

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Schwurgerichts in Paderborn vom 10. Juli 1953 wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Die Revision des im Wiederaufnahmeverfahren wegen Anstiftung zum Totschlag verurteilten Angeklagten hat keinen Erfolg.

Bei dem Beschluss der Strafkammer vom 24. Januar 1952, durch den das vom Angeklagten beantragte Wiederaufnahmeverfahren zugelassen wurde, hat Landgerichtsrat ██ mitgewirkt. Er wurde als Berichterstatter mit der Durchführung der Ermittlungen beauftragt und hat demgemäß die Beweise erhoben. An dem Beschluss der Strafkammer vom 5. Dezember 1952, durch den der Wiederaufnahmeantrag als unbegründet verworfen worden ist, waren Landgerichtsdirektor Dr. ██████ und Landgerichtsrat ██ beteiligt. Die Wiederaufnahme des Verfahrens und die Erneuerung der Hauptverhandlung ist sodann im Beschwerdewege vom Oberlandesgericht angeordnet worden.

Die Revision rügt ordnungswidrige Besetzung des Schwurgerichts, weil Landgerichtsdirektor █████████ und Landgerichtsrat ███ in der Hauptverhandlung als Richter mitgewirkt haben und dies dem Sinne des § 23 StPO widerspreche. Die Rüge ist unbegründet.

§ 23 Abs. 1 StPO verbietet nur die Mitwirkung derselben Richter bei der Entscheidung in einem höheren Rechtszug und kann nicht erweiternd dahin ausgelegt werden, dass dieses Verbot auch eine Mitwirkung bei weiterer Entscheidung in der gleichen Instanz umfasse. Dies ergibt sich deutlich aus den Vorschriften der §§ 328 Abs. 2, 354 Abs. 2 Satz 1 StPO, wonach das Berufungs- oder Revisionsgericht die Sache zur neuen Verhandlung an die Vorinstanz zurückzuverweisen hat, so dass dieselben Richter, deren Entscheidung als fehlerhaft aufgehoben worden ist, auch in der neuen Verhandlung mitwirken dürfen. Mit noch stärkerem Recht muss das für Entscheidungen innerhalb eines Wiederaufnahmeverfahrens gelten; denn der beschränkte Gegenstand des Vorverfahrens, ob nämlich der Wiederaufnahmeantrag zulässig und begründet ist, erfordert und ermöglicht noch kein Urteil darüber, wie auf Grund einer neuen Verhandlung in der Hauptsache zu entscheiden sein würde. Demgemäß ist es in der Rechtsprechung seit jeher anerkannt gewesen, dass die Mitwirkung bei einem Wiederaufnahmebeschluss der Ausübung des Richteramtes in der erneuten Hauptverhandlung nicht entgegensteht (RGSt 4, 427).

§ 23 Abs. 2 StPO schließt nur den Untersuchungsrichter, d.h. den Richter, der die gerichtliche Voruntersuchung im Sinne der §§ 178 bis 197 StPO geführt hat, von der Mitwirkung in der Hauptverhandlung aus. Die Aufgabe des gemäß § 369 StPO mit der Aufnahme der angetretenen Beweise beauftragten Richters ist mit der eines Untersuchungsrichters in keiner Weise vergleichbar. Ihm fehlt vor allem jede Selbständigkeit in der Ermittlungsführung, die gerade die Stellung des Untersuchungsrichters kennzeichnet (§ 184 StPO); vielmehr ist er darauf beschränkt, als besonderes Ausführungsorgan der Strafkammer bestimmte, fest umgrenzte Beweise zu erheben, wobei ihm nicht einmal die Entscheidung darüber zusteht, ob Zeugen und Sachverständige eidlich oder uneidlich vernommen werden sollen (§ 369 Abs. 2 StPO). Seine Stellung ist mithin im Wesentlichen keine andere als die eines beauftragten Richters, der gemäß §§ 223 ff. StPO auf Beschluss seines Kollegiums einen für die Hauptverhandlung nicht verfügbaren Beweis erhebt, ohne hierdurch von einer Mitwirkung bei der Entscheidung ausgeschlossen zu werden. Daran ändert es nichts, dass nach § 369 Abs. 3 StPO für die Berechtigung der Beteiligten zur Anwesenheit bei der Beweisaufnahme die für die Voruntersuchung gegebenen Vorschriften der §§ 193 ff. StPO auch hier gelten. Dementsprechend hat auch bereits das Reichsgericht dahin entschieden, dass der Richter, der im Wiederaufnahmeverfahren die Beweise gemäß § 369 StPO erhebt, kein Untersuchungsrichter im Sinne von § 23 Abs. 2 StPO ist.

Während seines Schlussvortrages hat der Verteidiger den Hilfsantrag gestellt, alle bisher noch nicht vernommenen Personen, die am 4. April 1945 im Bunker „Wilhelmshöhe“ gesessen hatten, darüber zu vernehmen, ob der Angeklagte über die Erschießung des Sträflings gesprochen habe.

Hierzu nimmt das angefochtene Urteil wie folgt Stellung: Abgesehen davon, dass es sich um einen unzulässigen Beweisermittlungsantrag handle, würde das Gericht auch dieser Anregung noch entsprochen haben, wenn sie zu einem verwertbaren Ergebnis hätte führen können. Es lasse sich heute nach so langen Jahren aber nicht mehr feststellen, welche Personen damals zur Tatzeit alle im Bunker waren. Zum anderen würde, wenn andere Personen die Äußerungen des Angeklagten nicht gehört hätten, damit nicht bewiesen werden können, dass er die fraglichen Äußerungen nicht getan habe.

Die Revision rügt Verletzung der Aufklärungspflicht.

Die Rüge kann das Urteil nicht gefährden.

Das Schwurgericht hat auf Grund der Bekundungen von drei Zeugen die Überzeugung gewonnen, dass der Angeklagte in dem Bunker mehrfach geäußert hat, der Zuchthäusler müsse erschossen werden, solche Leute fielen uns in den Rücken. Wenn nun kein Anhaltspunkt dafür vorlag, dass bestimmte andere Personen diese Äußerungen auch gehört haben mussten, so konnten die von der Verteidigung angeregten Ermittlungen, was immer ihr Ergebnis sein mochte, die Glaubwürdigkeit der belastenden Aussagen nicht erschüttern. Es ist daher nicht ersichtlich, dass das Schwurgericht den Umfang der ihm obliegenden Ermittlungspflicht verkannt hätte.

Auch in sachlich-rechtlicher Hinsicht lässt das angefochtene Urteil keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler hervortreten.

Der Angeklagte führte den Zuchthäusler aus dem Bunker ab und übergab ihn in einem nahegelegenen Gastwirtsgarten einer Gruppe von Leuten der Waffen-SS. Er sagte den SS-Leuten, es handle sich um einen Zuchthäusler, der sich im Bunker unbeliebt gemacht habe; „der gehört nicht unter uns“.

Die SS-Leute umringten den Zuchthäusler, trieben ihr Unwesen mit ihm und einer von ihnen erschoss ihn dann.

Nach der Überzeugung des Schwurgerichts hat der Angeklagte den Zuchthäusler in bewusster Absicht zu den SS-Leuten gebracht. Er habe sie bestimmen wollen, den Zuchthäusler zu töten, wozu es, wie er wusste, nur eines geringen Anstoßes bedurfte. Diesen Anstoß habe er durch seine an die SS-Leute gerichteten Worte gegeben. Der Angeklagte habe mindestens damit gerechnet, dass die SS-Leute den Zuchthäusler töten würden, und habe das in Kauf genommen.

Diesen Feststellungen sind die äußeren wie die inneren Tatbestandsmerkmale der Anstiftung zum Totschlag mit Sicherheit zu entnehmen. Sie ergeben insbesondere einwandfrei, dass der Angeklagte den Entschluss zur Tötung in den SS-Leuten hervorgerufen hat. Deren bloße Bereitschaft, eine solche Tat zu begehen, schließt die Möglichkeit der Anstiftung nicht aus. Zu der bestimmten Tat der Erschießung konnten nämlich die SS-Leute vor dem Auftreten des Angeklagten mit dem Zuchthäusler nicht entschlossen sein, weil sie diese Gelegenheit zur Tötung noch nicht kannten (vgl. RGSt 37, 172; RG JW 1939, 222 Nr. 4). Dass auch zur Anstiftung ein bedingter Vorsatz genügt, steht in der Rechtsprechung fest (BGHSt 2, 225, 281 f.).

Die Urteilsgründe ergeben auch, dass die Tat dem Angeklagten zum Vorwurf gereicht. Zwar kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Angeklagte, als er die Tötung betrieb, der Ansicht war, die Anwesenheit des Zuchthäuslers in unmittelbarer Nähe des Gefechtsstandes bedeute eine Gefährdung der Sicherheit der noch kämpfenden Truppe und der Verteidigung, und Zuchthäusler seien unwürdige Mitglieder der Gesellschaft, deren Beseitigung kein Verbrechen darstelle.

Trotz der damaligen Zeitumstände sind indessen – wie das Schwurgericht darlegt – die Hemmungslosigkeit und Rohheit des Angeklagten, der keinerlei Veranlassung hatte, sich mit dem Zuchthäusler zu befassen, nicht zu entschuldigen, zumal das Opfer sich in einem bemitleidenswerten Zustand befand und niemandem etwas zuleide tat.