Widerruf der Zeugnisverweigerung und Unzulässige Abführung des Angeklagten

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Installateur Franz Heinz, geboren am ████ █████ in ██, Kreis ███ █████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Zuhälterei, hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 28. April 1961, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Krumme, Bundesrichter Dr. Sauer, Bundesrichter Prof. Dr. Lang-Hinrichsen, Bundesrichter Börtzler als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt █████████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt C. D. bei der Verkündung als █████████ ███ ███████████████████, Justizangestellter als ██████████████ ███ Geschäftsstelle,

StPO § 52 Abs. 2 Satz 2 Ein Zeuge, der seine Aussage gemäß § 52 StPO verweigert hat, ist verfahrensrechtlich nicht an diese Erklärung gebunden. Er kann sich jederzeit entschließen, eine Aussage zu machen.

BGH, Urt. v. 28. April 1961 – 4 StR 77/61 – LG Bochum

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Bochum vom 28. Oktober 1960 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

1. Dem Angeklagten legte die Anklage zur Last, er habe zu der Mathilde ███████, die der Gewerbsunzucht nachging, ausbeuterische Beziehungen nach § 181a StGB unterhalten. Die Strafkammer hat ihn wegen eines solchen Verbrechens verurteilt.

Mathilde ████ war zur Hauptverhandlung als Zeugin geladen und erschienen. Wie der Niederschrift über den Gang der Hauptverhandlung zu entnehmen ist, bekundete sie nach Angabe ihrer Personalien, der Angeklagte sei ihr Verlobter. Nach Belehrung gemäß §§ 52 und 55 StPO erklärte sie: „Ich verweigere die Aussage.“

Im Anschluss daran führt die Sitzungsniederschrift fort: „b.u.v. Der Angeklagte soll abgeführt werden, weil zu befürchten ist, dass die Zeugin ███████ in seiner Gegenwart nicht die Wahrheit sagen werde (§ 247 StPO). Nach Abführung des Angeklagten und erneuter Belehrung gemäß § 55 StPO erklärte die Zeugin: ‚Ich will aussagen.‘ Zur Sache wurde die Zeugin vernommen.“

2. Mit Erfolg beanstandet der Beschwerdeführer, dass der Beschluss der Strafkammer über die vorübergehende Abführung des Angeklagten aus dem Sitzungssaal ohne seine und seines Verteidigers Anhörung ergangen sei. Die Richtigkeit dieser Behauptung ergibt sich aus der Sitzungsniederschrift. Der Angeklagte hätte gehört, mindestens hätte ihm Gelegenheit zur Äußerung gegeben werden müssen. Dass dies geschehen ist, lässt die Sitzungsniederschrift nicht erkennen, müsste sich aber aus ihr als wesentliche Förmlichkeit des Verfahrens ergeben. Das Schweigen der Niederschrift gilt deshalb als Beweis des Gegenteils (§ 274 StPO).

Auf dem Verstoß gegen § 33 StPO kann die Entfernung des Angeklagten aus dem Sitzungssaal beruht haben. Möglicherweise hatte dies eine Beschränkung seiner Verteidigung zur Folge. Es lässt sich nicht ausschließen, dass ohne sie das Beweisergebnis anders ausgefallen wäre.

Dieser Verstoß hatte auch die Fehlerhaftigkeit des anschließenden Verfahrens zur Folge. Wäre allerdings der zeitweilige Ausschluss des Angeklagten erst angeordnet worden, nachdem er hierzu gehört worden war, so wäre es nicht unzulässig gewesen, die Zeugin trotz ihrer bereits erklärten Aussageverweigerung zu fragen, ob sie diese aufrechterhalten wolle. Ihre nunmehrige Erklärung, aussagen zu wollen, wäre beachtlich gewesen. Demgemäß hätte das Gericht entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers auch ihre Aussage zur Sache verwerten dürfen, ja müssen. Das Verbot der Verwertung ihrer Angaben bestand von dem Augenblick an nicht mehr, als sie erklärt hatte, zur Sache aussagen zu wollen. Selbst wenn in diesem Zeitpunkt ein gültiges Verlöbnis zwischen ihr und dem Angeklagten bestanden haben sollte, konnte die Zeugin auf ihr Aussageverweigerungsrecht verzichten und zur Sache aussagen. Dass sie vorher erklärt hatte, von ihrem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch machen zu wollen, stand nicht entgegen. Denn auch die Weigerung kann widerrufen werden (RGSt 2, 54; 38, 256; 40, 346; RGRspr. 6, 210; BGHSt 2, 99, 108 beiläufig; BayObLG in NJW 1950, 316 Nr. 24 Leitsatz 2; Eb. Schmidt, Lehrkommentar Vorb. 9 zu §§ 52–56; Henkel, Strafverfahrensrecht S. 255). Das ergibt sich aus dem Zweck des Zeugnisverweigerungsrechts des § 52 StPO. Es ist nicht geschaffen, um dem Schutz der Wahrheitsfindung zu dienen; vielmehr soll es den Zeugen den inneren Zwiespalt ersparen, in den sie durch den Widerstreit zwischen Aussagepflicht und ihren persönlichen Beziehungen zum Angeklagten geraten könnten (BGHSt 11, 213, 216 – Beschluss des Großen Senats für Strafsachen vom 21. Januar 1958). Deshalb wird es ihrer freien Entschließung überlassen, ob sie aussagen wollen oder nicht. Das Widerrufsrecht in § 52 Abs. 2 Satz 2 StPO verstärkt den Schutz der Entschlussfreiheit der Zeugen, indem es ihnen die Berufung auf ihr Weigerungsrecht trotz anfänglichen Verzichts auf dieses Recht – im Gegensatz zur bindenden Wirkung sonstiger verfahrensrechtlicher Verzichterklärungen – noch während ihrer Vernehmung offenhält (RGSt 63, 302; Alsberg-Nüse, Der Beweisantrag 2. Aufl. S. 425). Einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung für den umgekehrten Fall des Widerrufs einer Aussageverweigerung bedurfte es nicht, weil sich diese Befugnis nach Wesen und Zweck des Zeugnisverweigerungsrechts von selbst versteht. Da der Zeuge nach seinem Belieben darüber befinden darf, ob er aussagen will oder nicht, wäre es widersinnig, ihn entgegen seinem Willen an seiner Erklärung, nicht aussagen zu wollen, festzuhalten. Eine verfahrensrechtliche Bindung an einen früheren Verzicht scheidet in diesem Falle aus. Der von der Verteidigung geforderte Gegenschluss aus § 52 Abs. 2 Satz 2 StPO lässt sich hiernach nicht rechtfertigen.

3. Bei diesem Ergebnis braucht auf die weiteren Rügen nicht eingegangen zu werden.

Krumme Rotberg Sauer Lang-Hinrichsen

Bundesrichter Börtzler ist beurlaubt und kann deshalb nicht unterschreiben.