Betrug (Rückfall) – Aufhebung eines Falles; Gesamtsstrafe und Berufsverbot aufgehoben

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen Sch. ██ aus I., geboren den Handelsvertreter Otto ███ ██ ██ in ██ █████, wegen Betruges im Rückfall, hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 16. Juni 1954, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krumme als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Engels, Bundesrichter Dr. Hille, Bundesrichter Dr. Augustin, Bundesrichter Dr. Seibert als beisitzende Richter, Staatsanwalt █████████ ███ ███████████████████, ██████████████████ ██ als ██████████████ ███ Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Dortmund vom 13. Juli 1953 im Falle Panka mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben. Auch der Ausspruch über die Gesamtstrafe und das Berufsverbot wird aufgehoben.

In diesem Umfange wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ließ sich als reisender Vertreter mehrerer Textilversandhäuser von zahlreichen Bestellern zu hohe Anzahlungen oder den ganzen Kaufpreis aushändigen, obwohl er wusste, dass die Lieferanten die Annahme und Ausführung von Aufträgen dann ablehnten. Ferner übernahm er es, aus Stoffen Bekleidung anfertigen zu lassen; Anzahlungen auf den Werklohn nahm er entgegen, obwohl er wusste, dass die Kleiderfabrik die Auslieferung der fertigen Kleidung bis zur Bezahlung seiner Schulden aus früheren Lieferungen verweigerte und dass er zur Zahlung nicht in der Lage war, weil er die Anzahlungen für sich verbraucht hatte. Das Landgericht hat ihn wegen Betruges in drei Fällen, wegen eines versuchten Betruges und wegen Rückfallbetruges in dreißig Fällen verurteilt und ihm die Ausübung des Berufes als Handelsvertreter für drei Jahre untersagt.

Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Sie hat nur teilweise Erfolg.

I.

1. Die Ausführungen der Revision, die sich gegen die Annahme einer Vermögensbeschädigung in den Fällen richten, in denen der Angeklagte unberechtigt zu hohe Anzahlungen für Bestellungen bei den Firmen █████ und ████████ entgegengenommen hat, gehen fehl. Ihre Ansicht, in den nicht zum Gegenstand dieses Verfahrens gemachten Vorgängen, in denen die Firmen trotz zu hoher Anzahlung die Ware später lieferten, sei kein Vermögensschaden eingetreten, ist unrichtig; es ist lediglich die schon durch den Vertragsschluss und die Hingabe der Anzahlung herbeigeführte Vermögensgefährdung, die einer Schädigung rechtlich gleichsteht, nachträglich wieder behoben worden.

Es trifft auch nicht zu, dass ein Betrug so lange nicht begangen sei, als die Möglichkeit bestehe, dass die Firma die Verträge doch noch erfülle. Die unbestimmte Aussicht darauf, die Firma █████ werde unter gewissen Umständen die Bestellung trotz zu hoher Anzahlung annehmen, glich den in der Anzahlung liegenden Vermögensschaden ebensowenig aus wie die Rückforderungs- und Schadensersatzansprüche, die die Besteller gegen den mittellosen Angeklagten haben.

Auch der Rechtsanspruch auf Lieferung, den die Besteller gegen die Firma ████ erwarben, weil für sie die Bestellung verbindlich war, wog nicht die Vermögensminderung auf, die durch die Anzahlung und die Verpflichtung zur Zahlung des Restkaufpreises eingetreten war; denn dieser Anspruch stellte für die Kunden, wie das Landgericht zutreffend annimmt, deshalb keinen entsprechenden Gegenwert dar, weil er sich nur im Klagewege durchsetzen ließ, der einen zusätzlichen Aufwand an Zeit, Kosten und Mühe erfordert. In der Regel ist der Anspruch gegen einen leistungsfähigen, aber nicht zur Leistung bereiten Vertragspartner nicht geringer zu bewerten als der Anspruch gegen einen leistungsfähigen und -willigen Schuldner, weil für den effektiven Bestand des Vermögens vor und nach Abschluss des Vertrages maßgebend ist. Aus den Umständen des Einzelfalles kann sich jedoch ein geringerer Wert ergeben (RGSt 43, 171, 172; RG DR 1943, 74 Nr. 4; Hans. OLG DR 1940, 73 Nr. 2). Dabei kommt es auf den Wert des Anspruchs für den Gläubiger, hier also darauf an, ob der Besteller einem Anspruch, den er nur durch Klage verwirklichen konnte, den gleichen Wert beimaß wie einem Anspruch, den der Verkäufer freiwillig zu erfüllen bereit war (RGSt 68, 212, 214). Das traf hier nicht zu. Aus der Tatsache, dass keiner der Käufer gegen die Firma █████ auf Lieferung klagte, folgt, dass diese Besteller das Wagnis eines Rechtsstreits und den Aufwand an Zeit, Kosten und Mühe scheuten, den die Klageerhebung gegen eine auswärtige Firma für einen Rechtsunkundigen mit sich bringt; in ihren Augen waren die mit der gerichtlichen Verfolgung ihrer Ansprüche verbundenen Nachteile größer als die Vorteile, die sie aus der Lieferung zu erwarten hatten, und wogen schwerer als der mögliche Verlust der geleisteten Anzahlung.

2. Der Beschwerdeführer hält seine Einlassung für unwiderlegt, dass er seine Kontoschuld habe herabmindern und zu hohe Anzahlungen durch Entgegennahme einer niedrigeren oder keiner Zahlung bei anderen Aufträgen habe ausgleichen können. Damit wendet er sich in unzulässiger Weise gegen die Beweiswürdigung.

3. Unbegründet ist auch der Angriff der Revision gegen die Annahme rechtlich selbständiger Einzeltaten. Eine einzige Tat im Sinne der von der Revision angeführten Entscheidung BGHSt 4, 219 liegt schon deswegen nicht vor, weil es an dem dort geforderten engen räumlichen und zeitlichen Zusammenhang der Handlungen fehlt.

II.

Die allgemeine Sachrüge verhilft der Revision teilweise zum Erfolg.

1. Die Ausführungen des Landgerichts zu den Fällen KC D> SS ee und ███ (Nr. 4 und 14) könnten dahin verstanden werden, dass der Angeklagte mit der Ablehnung der Aufträge nur „rechnen musste“ bezw. „sicher rechnen konnte“, aber nicht damit rechnete. Dann würde er jedoch nur fahrlässig gehandelt und den inneren Tatbestand des § 263 StGB nicht erfüllt haben. Die weiteren Ausführungen lassen aber erkennen, dass der Angeklagte nach der besonders aus dem Schreiben der Firma █████ vom 14. März 1952 gewonnenen Überzeugung der Strafkammer mit der Ausführung der Aufträge nicht rechnete.

2. Im Falle ████████ ██ (Nr. 7) verneint das Landgericht zu Unrecht einen vollendeten Betrug. Wenn der Angeklagte, wie das Urteil feststellt, schon bei Entgegennahme des Auftrags damit rechnete, er werde den Anzug von der Firma ███ nicht mehr bekommen, sich aber gleichwohl die Anzahlung geben ließ, so war damit der Vermögensschaden schon eingetreten; denn die Auslieferung des Anzuges war nicht mehr zu erwarten, weil der Angeklagte die vorhergehenden Sendungen nicht bezahlt hatte. Wenn die Firma dennoch wider Erwarten lieferte und der Kunde, wie die Strafkammer feststellt, aus dem Verlust während des Bahntransports einen Ersatzanspruch erlangte, so wurde nur der schon durch die Anzahlung entstandene Schaden wiedergutgemacht. Der Betrug war jedoch vorher vollendet. Den Angeklagten beschwert indessen nicht die irrige Annahme eines Betrugsversuchs.

3. Im Falle PC (Nr. 18) ist dem Urteil nicht zu entnehmen, worin die Täuschungshandlung und der dadurch hervorgerufene Irrtum bestanden haben sollen. Auch zum inneren Tatbestand fehlt es an ausreichenden Feststellungen. Sie lassen sich auch nicht aus der rechtlichen Würdigung ergänzen, da das Landgericht zu der besonderen Lage des Falles dort nicht Stellung genommen hat.

Der Beschwerdeführer hatte hier, abweichend von seiner sonstigen Übung, Selbstlieferung des Hemdes an sich selbst gewünscht. War er bei Entgegennahme des Kaufpreises entschlossen, das Hemd hiervon zu bezahlen und dem Kunden zu liefern, und fasste er erst nachträglich den Entschluss, das Geld zu verbrauchen, so fehlte ihm die Betrugsabsicht. Dafür könnte sprechen, dass der Beschwerdeführer bei der ersten Zusendung des Hemdes um Fristverlängerung für die Einlösung der Nachnahme und später um erneute Zusendung bat, sowie dass er hier – anders als im Falle ██████ (Nr. 19) – die Bestellung weiterleitete. Je nach der Gestaltung der im Urteil nicht erörterten Rechtsbeziehungen zwischen dem Angeklagten und dem Kunden kommt Unterschlagung oder Untreue (§§ 246, 266 StGB) in Betracht. Die bisherigen Feststellungen tragen die Verurteilung wegen Betruges nicht.

4. Im Falle ████ (Nr. 19) gibt das Urteil die Tatzeit, die für den inneren Sachverhalt von Bedeutung ist, zwar nicht ausdrücklich an. Da das Landgericht die Straftaten in den Gründen ersichtlich nach ihrer Zeitfolge geordnet hat, ist aus der Reihenfolge zu folgern, dass Frau ██████ den Winterdirndlstoff zu einer Zeit bestellt hat, als dem Angeklagten aus dem Schreiben der Firma ██████ vom 14. März 1952 bekannt war, dass diese bei zu hohen Anzahlungen die Aufträge nicht mehr ausführte. Die Strafkammer hat die Betrugsabsicht offenbar auch dem Umstand entnommen, dass der Angeklagte diese Bestellung nicht einmal an die Firma ████ weitergegeben hat, wie bei der Würdigung der Beweisaufnahme ausgeführt ist.

5. Im Falle BCD (Nr. 37) lassen die Urteilsgründe nicht erkennen, ob das Landgericht berücksichtigt hat, dass der Angeklagte für die Bestellung des Schottenstoffes bei der Firma ██████ eine Anzahlung nur in der vertraglich zulässigen Höhe (2 DM bei einem Preis von 26,25 DM) annahm und dass die Bestellung ohne sein Verschulden nicht ausgeführt wurde. In diesem Sachverhalt kann daher kein Teilakt der fortgesetzten Handlung gesehen werden. Der Schuldspruch wird hiervon jedoch nicht berührt. Auch die Strafzumessung ist ersichtlich nicht beeinflusst, so dass der Senat den Umfang der Verurteilung ohne Aufhebung hier klarstellen kann.

6. Im Falle SpC7 DD (Nr. 40) besteht ein Widerspruch in den Urteilsgründen; er nötigt jedoch nicht zur Aufhebung. Das Landgericht führt aus, der Beschwerdeführer sei zur Tatzeit als Vertreter der Firma ███████ schon entlassen gewesen. Nach den Feststellungen hat der Angeklagte die Anzahlung von Frau ███████ im Juli 1952 entgegengenommen, er ist aber erst mit Schreiben der Firma ██████ vom 21. Oktober 1952 entlassen worden. Das Urteil beruht nicht auf diesem Versehen; denn das Landgericht sieht die Täuschung darin, dass der Angeklagte eine Bestellung auf einen, wie ihm von vornherein bekannt, nicht lieferbaren Stoff aufnahm, und entnimmt die Betrugsabsicht darüber hinaus dem Umstand, dass er die Bestellung nicht weiterleitete. Auf den Zeitpunkt der Entlassung kommt es mithin nicht an.

7. Schließlich ist die Begründung des Berufsverbots unzulänglich. Sie lässt vor allem nicht erkennen, ob das Landgericht die Notwendigkeit dieser Maßnahme nach dem maßgebenden Zeitpunkt der Strafverbüßung beurteilt hat. Der Tatrichter muss jeweils prüfen, ob nicht der Vollzug einer längeren Freiheitsstrafe erwarten lässt, der Angeklagte werde schon hierdurch von weiteren Straftaten abgehalten. Dabei genügt es zur Verhängung des Berufsverbots nicht, dass die abschreckende Wirkung der Strafvollstreckung zweifelhaft erscheint. Vielmehr ist erforderlich, dass trotz der Strafverbüßung eine weitere Gefährdung des Rechtsfriedens für die Zukunft zu besorgen ist. Nach Ansicht des Landgerichts beruht das Abgleiten nicht auf einer verbrecherischen Neigung, sondern auf einer besonderen Notlage, in der sich der Angeklagte befand.