Rückfall bei Diebstahl: Strafausspruch aufgehoben, 1939er Strafbefehl nicht verwertbar

im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den ████████ Heinrich ███ aus ██, dort geboren am ██████, wegen Diebstahls hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 17. April 1952, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Groß als Vorsitzender, Bundesrichter Krume, Bundesrichter Dr. Engels, Bundesrichter Dr. Fülle, Bundesrichter Dr. Augustin als beisitzende Richter, █████████ als ███████████████████,

Auf die Revision des Angeklagten Heinrich ███ wird das Urteil des Landgerichts in Bochum vom 5. Juli 1951, soweit es diesen Angeklagten betrifft, im Strafausspruch mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben. Insoweit wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Im Fall des Angeklagten ist dieser wegen Diebstahls in Tateinheit mit einer Zollzuwiderhandlung verurteilt worden.

Die sich auf die Frage des strafschärfenden Rückfalls beschränkende Revision hat Erfolg.

Das Landgericht stellt fest, dass der Angeklagte wegen eines Diebstahls durch Strafbefehl des Amtsgerichts vom 2. September 1939 zu 35 Tagessätzen Geldstrafe verurteilt, die Strafvollstreckung aber auf Grund des Gnadenerlasses für die Wehrmacht vom 1. September 1939 eingestellt und die Strafe durch Beschluss dieses Gerichts vom 21. September 1939 erlassen wurde. Strafvollstreckung und Straferlass setzen eine rechtskräftige Strafe voraus. Das Landgericht ist demnach davon ausgegangen, dass der Strafbefehl vom 2. September 1939 rechtskräftig geworden ist.

Gegenüber dieser Feststellung kann das tatsächliche Vorbringen der Revision, der Strafbefehl sei mangels ordnungsgemäßer Zustellung niemals in Rechtskraft erwachsen, nicht durchgreifen; sie übergeht, dass der Revisionsrichter insoweit an die Feststellungen des angefochtenen Urteils gebunden ist.

Die rechtliche Nachprüfung des vom Landgericht festgestellten Sachverhalts muss indessen zur Aufhebung des Strafausspruchs führen.

Das gegen den Angeklagten im Jahre 1939 wegen Diebstahls eingeleitete Verfahren, das am 1. September 1939, dem Tag des Inkrafttretens des Gnadenerlasses für die Wehrmacht vom 1. September 1939 (RGBl. I S. 1559), noch nicht zu abschließender richterlicher Entscheidung gelangt war, hätte auf Grund dieses Gnadenerlasses, gegen dessen Rechtsgültigkeit keine Bedenken bestehen (RGSt 2, 150), eingestellt werden müssen, weil nur eine Geldstrafe verwirkt war. Die Frage, ob der trotzdem erlassene Strafbefehl des Amtsgerichts in Witten vom 2. September 1939 rechtskräftig werden konnte oder als von vornherein rechtlich unwirksam zu betrachten ist (so RGSt 54, 12; JW 1936, 2713), kann im vorliegenden Fall dahinstehen; denn selbst wenn man sich auch der ersten Auffassung anschlösse, so fehlt es doch an einem wirksamen Erlass der Strafe im Sinne des § 245 StGB. Ein solcher liegt nur vor, wenn der Verurteilte nach Eintritt der Rechtskraft eines Strafurteils auf seinen Strafanspruch Verzicht leistet und durch einen rechtmäßigen Gnadenerweis endgültig von der Strafvollstreckung abgesehen wird, sei es in der Form einer allgemeinen Amnestie oder durch Einzelanordnungen der hierzu berufenen Staatsorgane. Zu ihnen gehörte für den hier in Rede stehenden Fall das Amtsgericht in Witten nicht, weil es eine Geldstrafe nicht erlassen durfte (vgl. §§ 1, 3, 10, 17 der damals geltenden Gnadenordnung vom 6. Februar 1935). Sein Beschluss vom 21. September 1939, durch den „die Strafvollstreckung auf Grund des Gnadenerlasses vom 1. September 1939 eingestellt und die Strafe erlassen wurde“, stellt sonach keinen Erlass im Sinne des § 245 StGB dar. Diese Entscheidung lässt zweifelsfrei erkennen, dass das Amtsgericht keinen rechtsgestaltenden nachträglichen Gnadenerweis schaffen, sondern lediglich die Feststellung treffen wollte, dass die Strafe von Anfang an auf Grund des Gnadenerlasses für die Wehrmacht als erlassen anzusehen sei. Es sollte damit im Grunde nur die Rechtslage festgestellt werden, wie sie von vornherein anstelle des Erlasses des Strafbefehls durch Einstellung des Verfahrens ihren Ausdruck hätte finden müssen. Es hieße Sinn und Zweck des amtsgerichtlichen „Straferlasses“ in sein Gegenteil verkehren, sollte dieser, statt den fehlerhaften Strafbefehl in allen seinen Auswirkungen unschädlich zu machen, sogar noch als Straferlass im Sinne des § 245 StGB verwertet werden können.

Dem Angeklagten darf es nicht zum Nachteil gereichen, dass das Amtsgericht es nicht dabei beließ, die Strafvollstreckung einzustellen, sondern im angenommenen Interesse des Angeklagten auch die Strafe „erlassen hat“.

Der Strafbefehl des Amtsgerichts in Witten vom 2. September 1939 kann daher, selbst wenn man seine Rechtskraft unterstellt, zur Strafbegründung nicht herangezogen werden. Damit erweist sich der Strafausspruch des angefochtenen Urteils als fehlerhaft. Das Landgericht wird die Strafrage nochmals prüfen und entscheiden müssen.