Aufhebung des Strafausspruchs bei Diebstahl im Rückfall wegen mangelhafter Strafzumessung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Transportunternehmer Paul Martin █████ aus ███████, dort geboren am 0. ███ ██, wegen Diebstahls i. k., hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 30. Januar 1958, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rothkegel als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Sauer, Bundesrichter Seibert, Bundesrichter Dr. Hoepner, Bundesrichter Prof. Dr. Lange-Hinrichsen als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr. ██████ in der Verhandlung, bei der Verkündung Oberstaatsanwalt ███ █████████ der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ████ ███ ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Essen vom 17. Juli 1957 im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

A.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls im Rückfall zu einer Zuchthausstrafe von einem Jahr und zwei Monaten verurteilt.

Die Revision beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung des sachlichen Rechts. Sie hat Erfolg nur, soweit sie sich gegen den Strafausspruch richtet.

Der Angeklagte hatte in der Nacht zum 9. Oktober 1956 zusammen mit dem Anstreicher Helmut KC aus der Hühnerfarm des Geflügelzüchters █████ insgesamt fünf Hühner entwendet. Vier davon schlachtete KC sogleich in seinem Stall. Davon erhielt der Angeklagte zwei. Das fünfte Huhn sperrte der Angeklagte lebend in einen Verschlag seines eigenen Stalles. In diesem Zustand wurden alle fünf entwendeten Tiere bei einer polizeilichen Durchsuchung am 9. Oktober 1956 vorgefunden.

Die Strafkammer hält die Einlassung des leugnenden Angeklagten für widerlegt durch die Aussage der Zeugen R[REDACTED], Eheleute M[REDACTED] und Eheleute KaC[REDACTED]. Insoweit sind Verfahrensfehler nicht festzustellen.

Entgegen der Meinung der Revision hat das Landgericht auch zutreffend von einer Anwendung des § 370 Nr. 5 StGB abgesehen. Es kann dahingestellt bleiben, ob es noch weiterer Ermittlungen nach dem Alter und dem Verwendungszweck der Hühner bedurft hätte, oder ob nicht schon die Zahl der einem Geflügelzüchter entwendeten Tiere die Feststellung rechtfertigte, dass es sich weder um eine Sache von geringerem Wert noch um solche von geringer Menge handelte. Denn auf keinen Fall entwendeten die Täter die Tiere alle zum alsbaldigen Verbrauch. Das ergibt sich aus der Feststellung des Landgerichts, dass nur vier Hühner geschlachtet und zwischen den beiden Tätern geteilt wurden, während der Angeklagte das lebende fünfte Huhn in seinen Stall sperrte und ersichtlich nicht mit zum alsbaldigen Verbrauch bestimmte. Blieb aber die diebische Absicht nicht auf den in § 370 Nr. 5 StGB bezeichneten Verwendungszweck beschränkt, so ist diese Entwendung als Diebstahl nach § 242 StGB zu bestrafen, da auch der Mundraub nach seinem äußeren und inneren Tatbestand nichts anderes als Diebstahl oder Unterschlagung ist (vgl. RG GA 49, 142; RGSt 9, 253; 3, 7).

Auch sonst ist der Schuldspruch nicht zu beanstanden. Das gilt auch für die Begründung, mit der das Vorliegen einer Rauschtat im Sinne des § 330a StGB verneint wird. Allerdings stellt das Urteil hierzu zunächst nur fest, dass die Angeklagten, „nachdem sie vorher in einer Gastwirtschaft und anschließend in der Wohnung des Zeugen KC Alkohol getrunken hatten, zur Wohnung des Angeklagten gingen, um dort zu schlafen. Der Angeklagte war zu dieser Zeit stark angetrunken, aber nicht sinnlos betrunken“ (UA 2). Diese Begründung würde allein nicht genügen. Denn es wäre eine Verkennung des Begriffs der Zurechnungsfähigkeit, wenn der Tatrichter davon ausginge, nur der „sinnlos“ Betrunkene, der nicht mehr überlegt und planmäßig handeln kann, könne infolge des Alkoholgenusses zurechnungsunfähig sein. Aber aus dem im Urteil auf Grund der Aussagen der Eheleute KaC[REDACTED] festgestellten Verhalten des Angeklagten während und unmittelbar nach der Tat, auf das die Strafkammer in diesem Zusammenhang hinweist, konnte sie ohne Rechtsfehler die Überzeugung gewinnen, dass dem Angeklagten weder die Einsichtsfähigkeit noch das Hemmungsvermögen im Sinne des § 51 Abs. 1 StGB gänzlich fehlten. Eine erhebliche Verminderung dieser Fähigkeiten hat der Tatrichter angenommen.

Dagegen bestehen rechtliche Bedenken gegen den Strafausspruch.

Die Versagung der mildernden Umstände begründet das Urteil lediglich mit den „zahlreichen Vorstrafen“ des Angeklagten. Über diese wird nur mitgeteilt, dass der Angeklagte schon sechsmal wegen Diebstahls bzw. Hehlerei vorbestraft ist, und im Übrigen werden die rückfallbegründenden Bestrafungen angegeben. Über welchen Zeitraum sich die Straftaten des zur Zeit des jetzigen Diebstahls vierzigjährigen Angeklagten verteilen und wie hoch die nicht zur Begründung der Voraussetzungen des Rückfalls angeführten Vorstrafen waren, ist dem Urteil nicht zu entnehmen. Die Anwendung des § 244 StGB wird begründet mit dem Strafbefehl des Amtsgerichts Gelsenkirchen-Buer vom 14. März 1950, durch den der Angeklagte wegen Hehlerei mit 50 DM Geldstrafe anstelle von zehn Tagen Gefängnis bestraft worden ist, und mit dem Urteil des Landgerichts in Essen vom 9. Mai 1951, das auf drei Monate Gefängnis wegen Hehlerei in teilweiser Tateinheit mit einem Vergehen gegen das Metallverkehrsgesetz lautete. Nähere Angaben über die Tatausführung fehlen bei sämtlichen Vorstrafen.

Hinzu kommt, dass das Urteil nicht erkennen lässt, ob sich die Strafkammer bei Verhängung der Zuchthausstrafe bewusst war, dass auch bei Versagung mildernder Umstände hier der Strafrahmen des § 44 StGB mit Gefängnisstrafe beginnt, wenn von der Milderungsmöglichkeit nach § 57 Abs. 2 StGB Gebrauch gemacht wird.

Endlich hat die Strafkammer bei der Strafzumessung scheinbar unberücksichtigt gelassen, dass „hartnäckiges Leugnen trotz erdrückender Beweise“ für sich allein nicht straferschwerend verwertet werden darf. Es kann allerdings unter Umständen ein Anzeichen für die mangelnde Unrechtseinsicht des Angeklagten sein und damit die Notwendigkeit einer schwereren Strafe begründen (BGHSt 1, 103). Das ist aber etwas anderes als der Schluss auf einen „Charakterfehler“, wie ihn der Tatrichter hier zieht. Als ein solcher Charakterfehler könnte z. B. Verlogenheit des Angeklagten gemeint sein; sie zu bekämpfen, wäre nicht Aufgabe der Strafzumessung, sondern allgemeine moralische Persönlichkeitswertung, die sich nicht aus der Tat selbst ergibt, darf bei der Strafzumessung keine Rolle spielen (Jagusch, LK IV vor § 13 StGB; vgl. auch BGH NJW 1955, 1158).

Danach war das Urteil im Strafausspruch aufzuheben und die Sache insoweit an das Landgericht zurückzuverweisen.