Revision teilweise erfolgreich: Schuldspruch geändert, Strafausspruch aufgehoben und zurückverwiesen

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 668/89 in der Strafsache gegen den Kaufmann Dieter Alfred Franz ████ aus [REDACTED], geboren am [REDACTED] in [REDACTED], wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 19. Januar 1990 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Paderborn vom 25. September 1989

a) im Schuldspruch dahin geändert, dass er des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln schuldig ist,

b) im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben; der Maßregelausspruch bleibt jedoch bestehen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen „gewerbsmäßigen Erwerbs von Betäubungsmitteln ohne die erforderliche Erlaubnis und gewerbsmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln ohne die erforderlichen Genehmigungen“ zu zwei Jahren und sechs Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Seine Revision, welche die Verletzung formellen und sachlichen Rechts rügt, führt auf die Sachbeschwerde zur Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung des Strafausspruchs, bleibt aber im Übrigen erfolglos.

1. Der Schuldspruch wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln hält im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand.

Die Ausführungen des Landgerichts zur rechtlichen Bewertung der Tat, wie auch die Fassung des Schuldspruchs in der Urteilsformel, lassen allerdings darauf schließen, dass es die Frage, durch welche Einzelhandlungen diese Tatbestände verwirklicht worden sind, unzutreffend beurteilt hat. Das ergibt sich insbesondere daraus, dass es den Angeklagten des „gewerbsmäßigen Erwerbs“ von Betäubungsmitteln für schuldig befunden hat. Soweit der Angeklagte die Betäubungsmittel zum Eigenverbrauch erworben hat, ist zwar der Tatbestand des unerlaubten Erwerbs gegeben, jedoch scheidet gewerbsmäßiges Handeln aus, weil dieser Erwerb nicht darauf gerichtet war, sich eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen (vgl. die Rechtsprechungsnachweise bei Körner BtMG 2. Aufl. § 29 Rdn. 588). Der Ankauf von Betäubungsmitteln zur gewinnbringenden Weiterveräußerung, bei welchem Gewerbsmäßigkeit möglich ist, begründet hier ebenfalls nicht den Tatbestand des unerlaubten Erwerbs, da insoweit der Erwerb als unselbständiger Teilakt im unerlaubten Handeltreiben aufgeht (st. BGH-Rechtsprechung, vgl. die Nachweise bei Körner aaO § 29 Rdn. 219).

Die Ausführungen zur rechtlichen Bewertung der Tat in den Urteilsgründen, die sich nicht auf die Frage erstrecken, ob der Angeklagte die in Betracht kommenden Grundtatbestände des § 29 Abs. 1 BtMG verwirklicht hat, in denen vielmehr unmittelbar das Vorliegen der Voraussetzungen des § 29 Abs. 3 BtMG bejaht wird, lassen zudem darauf schließen, dass das Landgericht der Auffassung ist, diese den besonders schweren Fall betreffende Bestimmung enthalte selbständige Qualifikationstatbestände. Einen solchen Schluss lässt auch die Fassung des Schuldspruchs in der Urteilsformel zu. Auch diese Auffassung des Landgerichts ist unzutreffend, denn § 29 Abs. 3 BtMG enthält nur Strafzumessungsregeln, die nicht den Schuldspruch betreffen (vgl. Körner aaO § 29 Rdn. 581 m. w. Nachw.).

Der Schuldspruch muss deshalb, wie aus der Urteilsformel ersichtlich, geändert werden.

2. Der Strafausspruch enthält Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten, die insoweit zur Aufhebung des Urteils nötigen.

Das Landgericht ist nicht nur, wie aufgezeigt, zu Unrecht davon ausgegangen, dass sich der Angeklagte des „gewerbsmäßigen Erwerbs“ von Betäubungsmitteln schuldig gemacht habe. Es hat zudem der Strafzumessung einen unzutreffenden Strafrahmen zugrunde gelegt, denn es ist „von dem Strafrahmen des § 30 Abs. 1 BtMG“ ausgegangen. Den Feststellungen ist jedoch nicht zu entnehmen, dass der Angeklagte einen der Verbrechenstatbestände dieser Vorschrift erfüllt hat.

Von der Aufhebung des Strafausspruchs wird allerdings der Maßregelausspruch, der keinen Rechtsfehler erkennen lässt, nicht betroffen. Er bleibt deshalb bestehen.

3. Die Verfahrensrüge, die sich lediglich auf den Strafausspruch bezieht, bedarf danach keiner Erörterung.

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RiBGH Dr. Meyer-Goßner ist urlaubsbedingt ortsabwesend und deshalb verhindert zu unterschreiben.