Revision teilweiser Erfolg: Aufhebung der Gesamtstrafenbildung wegen fehlerhafter Einbeziehung

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen ██ aus ██, den Kaufmann Gottfried ██, geboren am █████████████ in ██████████████, wegen Betrugs i. R. u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 25. Februar 1966, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Scharpenseel als Vorsitzender,

Bundesrichter Pfütner, Bundesrichter Dr. Mayr, Bundesrichter Sanders, Bundesrichter Dr. Spiegel als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ███ in der Verhandlung, Bundesanwalt ██ bei der Verkündung als █████████ der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ██ █ als ████████████,

Justizangestellter C.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 23. Juli 1965 im Gesamtstrafaussprach mit den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges im Rückfall in vier Fällen, wegen zweier Verbrechen nach § 175a StGB und wegen zweier Vergehen nach § 175 StGB „unter Einbeziehung der gegen ihn durch Urteil des Landgerichts Trier vom 10. Juni 1964 (3 Ms 79/61) verhängten dreijährigen Gesamtgefängnisstrafe, die als solche in Wegfall kommt“, zur Gesamtstrafe von fünf Jahren Zuchthaus und Geldstrafen verurteilt, sowie ihm die bürgerlichen Ehrenrechte für fünf Jahre aberkannt. Die Revision des Angeklagten, mit der er Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts rügt, bleibt im Wesentlichen ohne Erfolg.

I. Verfahrensrügen

1. Der Beschwerdeführer rügt, die Strafkammer habe die „meisten“ Zeugen kommissarisch vernehmen lassen und ihm, weil er in Untersuchungshaft war, die Anwesenheit bei den Vernehmungen nicht gestattet; hierdurch sei er in seiner Verteidigung unzulässig beschränkt worden. Die Rüge scheitert schon daran, dass sie nicht der Vorschrift des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entsprechend angebracht ist. Es fehlen die genaue Bezeichnung derjenigen Zeugen, durch deren Vernehmung außerhalb der Hauptverhandlung sich der Angeklagte in seiner Verteidigung beeinträchtigt fühlt, sowie die Angabe der Gründe, die das Landgericht in jedem einzelnen Fall dazu veranlasst haben, einen Zeugen außerhalb der Hauptverhandlung vernehmen zu lassen und die Vernehmungsniederschrift in der Hauptverhandlung zu verlesen. Ohne diese Angaben ist das Revisionsgericht zu einer Überprüfung der Rüge außerstande. Abgesehen davon könnte sie nicht durchgreifen, weil weder der Angeklagte noch sein Verteidiger der Verlesung der Aussagen in der Hauptverhandlung widersprochen haben.

2. Der Beschwerdeführer beanstandet ferner, dass das Landgericht bei der Verhandlung über den in der Anklageschrift als fortgesetzte Tat bezeichneten Komplex der Scheckbetrügereien (Nr. XII der Anklage, Seiten 25 ff. des Urteils), und zwar soweit es sich um die auf die Stadtsparkasse K████████, die Spar- und Darlehenskasse ████████, die Sparkasse Wuppertal und die Dresdner Bank in ███ gezogenen Schecks handelte, den Angeklagten zunächst jeweils nur allgemein über seine Konten befragt, sodann Angestellte dieser Geldinstitute vernommen und erst danach in Anwesenheit des jeweiligen Zeugen den Angeklagten zu den einzelnen Schecks gehört habe. Durch dieses Verfahren habe das Landgericht gegen § 243 Abs. 2 und 4 StPO verstoßen.

Hierzu ist zunächst zu bemerken, dass das Landgericht das Verfahren wegen der vier auf die Sparkasse K████████ gezogenen Schecks mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft nach § 154a Abs. 2 StPO vorläufig eingestellt hat, so dass insoweit der Verfahrensrüge die Grundlage fehlt.

Im Übrigen ergibt das Sitzungsprotokoll folgendes: Nachdem an mehreren Tagen über andere Anklagepunkte verhandelt und Beweis erhoben worden war, kam am 8. Juli 1965 der Scheckkomplex zur Sprache, und zwar zunächst nur der Teilkomplex der auf die Sparkasse K████████, die Spar- und Darlehenskasse K████████ und das Bankhaus ███ & Co. gezogenen Schecks. In Abwesenheit des hierzu geladenen Zeugen erklärte der Angeklagte, er mache zu diesem ganzen Komplex keine Aussagen, gab aber zu, dass er die Schecks ausgestellt habe, weil die Konten nicht aufgelistet gewesen seien; deren Auflösung bestritt er. Auf die Frage, ob auf den Konten Guthaben gewesen seien, als er die Schecks ausstellte, verweigerte er die Aussage. Zu dem Fall ██ & Co. gab er lediglich an, dass auf dem Konto ████████ 1962 nichts ungesetzlich worden sei; im Übrigen erklärte er, nichts sagen zu wollen. Nach Verlesung und Erörterung der Kontoauszüge wurde sodann die Hauptverhandlung auf den 12. Juli 1965 vertagt. An diesem Tage wurde zunächst ein an einem früheren Verhandlungstage nicht erschienener Zeuge zu dem sog. Tischkartenkomplex (insoweit ist der Angeklagte freigesprochen worden) nachträglich vernommen, anschließend der Angestellte █████████ der Sparkasse K████████. Danach wurde der Angeklagte zu jedem einzelnen Scheck befragt, ob er ihn ausgestellt habe. Er gab das im Großen und Ganzen zu.

In derselben Weise wurde bei Erörterung der auf die Sparkasse W████████ und die Dresdner Bank, Filiale ████████, ausgestellten Schecks verfahren.

Dem Angeklagten ist hiernach vor der Beweisaufnahme Gelegenheit gegeben worden, sich zu dem Scheckkomplex zu äußern. Nachdem er dies hinsichtlich des in der Verhandlung vom 8. Juli 1965 behandelten Teilkomplexes abgelehnt hatte und auch in der Verhandlung vom 12. Juli 1965 zunächst keine Änderung in seinem ablehnenden Verhalten erkennen ließ, blieb dem Vorsitzenden der Strafkammer keine andere Möglichkeit, als das Verfahren so zu gestalten, wie er es getan hat. Dazu war er befugt; denn von der Vorschrift, dass der Angeklagte in Abwesenheit der Zeugen zu vernehmen ist (§ 243 Abs. 2 StPO), darf nach Lage des Falles abgewichen werden, wenn eine zweckmäßige Verfahrensgestaltung es erfordert. Unter diesen Umständen kann von einer unzulässigen Beschränkung der Verteidigung, wie die Revision sie behauptet, keine Rede sein.

3. Der Verteidiger des Angeklagten hat in seinem Schlussvortrag u. a. hilfsweise beantragt, Heinz █████████ als Zeugen darüber zu vernehmen, dass er dem Angeklagten am 29. Juni 1962 einen Betrag von 187 DM zugesagt, ihn aber nicht eingezahlt habe. Das Landgericht hat diese und andere hilfsweise unter Beweis gestellte Behauptungen im Urteil als wahr unterstellt und nicht, wie der Beschwerdeführer behauptet, durch besonderen Beschluss ablehnend beschieden. An die Wahrunterstellung hat es sich auch gehalten, wie die Urteilsgründe ergeben. Die Begründung der Rüge verkennt die Feststellungen des Landgerichts. Dieses ist nicht davon ausgegangen, dass der Angeklagte neben den Einnahmen aus den Tischkartenbestellungen keinerlei weitere Einnahmen gehabt habe, sondern davon, dass er neben jenen Einnahmen keine laufenden Einnahmen gehabt und nur gelegentlich Geldeingänge erwartet habe. Das entspricht der Wahrunterstellung. Dass, wie nunmehr von der Revision geltend gemacht wird, der Angeklagte aus dem Vertrieb von Blendschutzscheiben für ███ ████ erhebliche Beträge eingenommen habe, war in dem Beweisantrag nicht behauptet worden; daher ist nicht ersichtlich, dass sich deshalb das Landgericht auch unter Berücksichtigung des § 244 Abs. 2 StPO zur Vernehmung des Zeugen hätte veranlasst sehen müssen.

4. Der Vorwurf, das Landgericht habe durch Nichtaufnahme des schriftlichen Beweisantrages vom 22. Juli 1965 und des dazu ergangenen Beschlusses in das Protokoll gegen § 273 StPO verstoßen, ist als Protokollrüge unbeachtlich.

II. Sachrüge

Zum Schuldspruch begegnet das Urteil keinen sachlich-rechtlichen Bedenken. Die Angriffe der Revision gegen die Verurteilung im Falle ██ & Co. (S. 16 f. UA) richten sich nur gegen die Feststellungen und die Beweiswürdigung des Landgerichts und können daher in diesem Rechtszug nicht berücksichtigt werden. Die zum Fall ███ (S. 19 UA) erhobene Aufklärungsrüge ist verspätet. In diesem Falle liegt kein sachlich-rechtlicher Fehler darin, dass das Landgericht die Behauptung, █████████ habe versprochen, für alle Geschäftsunkosten des Angeklagten aufzukommen, als völlig unwahrscheinlich und daher unglaubhaft angesehen hat, zumal der Angeklagte zu dieser Einlassung keine näheren Einzelheiten vorbringen konnte.

Kein Rechtsfehler ist es ferner, dass die Strafkammer aus den als wahr unterstellten Behauptungen nicht die Schlüsse zugunsten des Angeklagten gezogen hat, die er gewünscht hat. Sie hat im Übrigen dargelegt, warum sie trotz der Unterstellung überzeugt ist, dass er die angeblich zugesagten Gelder, selbst wenn sie eingegangen wären, nicht zur Einlösung der Schecks verwendet hätte.

Die Strafzumessungsgründe sind ebenfalls frei von Rechtsirrtum. Sie ergeben insbesondere keinen Anhalt dafür, dass die Strafkammer bei der Versagung mildernder Umstände von falschen Voraussetzungen ausgegangen ist. Was die Revision hierzu vorträgt, ist tatsächlicher Art und deshalb unbeachtlich. Dass dem Angeklagten zur Tatzeit die Wirkung von Pervitin und Preludin bekannt war, hat das Landgericht in rechtlich einwandfreier Weise daraus gefolgert, dass er sich schon in einem früheren Strafverfahren Anfang Januar 1962 darauf berufen hatte. Wann der Angeklagte von dem in jenem Verfahren erstatteten Gutachten des Dr. med. Guthy Kenntnis erlangt hat, war dabei für das Landgericht nicht entscheidend. Bei dem Hinweis des Urteils darauf, dass sich der Angeklagte wegen der Phimose hätte operieren lassen können, handelt es sich um eine Hilfserwägung, auf der die Versagung mildernder Umstände nicht beruht.

Das Landgericht hat jedoch, wie es selbst in den Urteilsgründen bemerkt, bei der Bildung der Gesamtstrafe übersehen, dass der Angeklagte im Fall ███ ███ die Tat am 21. Juni 1964, also nach dem Urteil des Landgerichts Trier vom 10. Juni 1964, begangen hat. Die hier verhängte Einzelstrafe von sechs Monaten Gefängnis (= 4 Monate Zuchthaus) durfte daher nicht in die Gesamtstrafe einbezogen werden (§ 79 StGB), da das letzte tatrichterliche Urteil in der früheren Sache maßgebend ist. Das Versehen muss zur Aufhebung des Gesamtstrafaussprachs führen; denn es kann sich für den Angeklagten nachteilig auswirken, dass die Gefängnisstrafe in eine Zuchthausstrafe umgewandelt worden ist. Das Landgericht muss daher aus den Einzelstrafen des Urteils des Landgerichts Trier und den Einzelstrafen im vorliegenden Verfahren mit Ausnahme der Strafe im Fall ███ ██ eine neue Gesamtstrafe bilden und die Einzelstrafe im Fall ████ daneben gesondert verhängen. Dabei ist das Verschlechterungsverbot des § 358 Abs. 2 StPO zu beachten.

Ferner sei hierzu noch bemerkt, dass die Einbeziehung der durch Urteil des Landgerichts Trier erkannten Einzelstrafen in die neu zu bildende Gesamtstrafe auch im Urteilsspruch zum Ausdruck kommen muss. Es darf also nicht die frühere Gesamtstrafe einbezogen werden, was im Übrigen auch wegen ihres Wegfalls begrifflich ausgeschlossen ist.

Mayr Pfütner BR Dr. Scharpenseel (infolge Urlaubs ortsabwesend und daher verhindert, das Urteil zu unterschreiben)