BGH: Aufhebung wegen unterlassener Prüfung von (versuchtem) schweren Raub und § 225 StGB

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

4 StR 652/86 in der Strafsache gegen

1. ███ ████████ ██████ Albert ███ 962 in █████, █ geboren am ███ ████ ██, Haft aus ███ geboren am ███

2. Kurt █████, 55, in Haft,

3. Brigitte Hildegard Ruth ███████, geborene ███████, aus ███████, geboren am ███, zur Zeit in Haft

wegen gefährlicher Körperverletzung u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 12. Februar 1987, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Salger,

die Richter am Bundesgerichtshof Knoblich, Dr. Goydke, Jahnke, Dr. Dr. Meyer-Goßner

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. C_____ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ████████ ████████ für den Angeklagten █████████,

Rechtsanwalt Dr. ████████ ████████ für den Angeklagten ██████,

Rechtsanwalt Dr. ██████ ███████ für die Angeklagte ███████ als Verteidiger,

Rechtsanwalt ████ ██████ als Nebenklägervertreter,

Justizangestellte █████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Paderborn vom 16. Juli 1986 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht Dortmund – Schwurgerichtskammer – zurückverwiesen.

II. Die Revision des Nebenklägers gegen das vorbezeichnete Urteil wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels sowie die den Angeklagten dadurch entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten ███████ wegen gefährlicher Körperverletzung unter Einbeziehung rechtskräftig verhängter Strafen zur Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten, die Angeklagten B(__) und ████████ jeweils wegen Anstiftung zur gefährlichen Körperverletzung zu Freiheitsstrafen von vier Jahren verurteilt sowie das Tatwerkzeug eingezogen.

Die Staatsanwaltschaft rügt mit ihrer zu Ungunsten der Angeklagten eingelegten Revision die Verletzung formellen und materiellen Rechts, der Nebenkläger erhebt mit seiner Revision die Sachbeschwerde. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft ist begründet, die Revision des Nebenklägers hingegen unbegründet.

1. Das Schwurgericht ist von folgendem Sachverhalt ausgegangen:

Die Angeklagten ████ und ████████ unterhielten ein intimes Verhältnis. Das war dem Ehemann der Angeklagten ███████ bekannt geworden. Er suchte ███ in dessen Wohnung auf, nachdem seine Ehefrau diesen gerade verlassen hatte, traf B(__) noch unbekleidet an und „umfaßte das Geschlechtsteil des Angeklagten B(__) so kräftig mit der Hand, daß der Angeklagte B(__) noch längere Zeit Schmerzen hatte“ (UA 9). Später schlug und trat er seine Ehefrau und würgte sie derart, daß sie sich für fast 14 Tage in stationärer Krankenhausbehandlung begeben mußte. Die Angeklagten ███ und B(__) wollten daher, daß Josef ██████ ein Denkzettel verpaßt werden sollte. Der Angeklagte █████ gewann den Angeklagten ███ dafür, Josef ███████ niederzuschlagen. ███ sollte Josef ██████ im Vorgarten des vom Ehepaar █████████ bewohnten Hauses mit einer Eisenstange einen Schlag gegen den Kopf versetzen, wodurch dieser aber lediglich verletzt werden sollte. „Anschließend sollte der Täter die von Josef ██ ██ mitgeführten Tageseinnahmen an sich bringen, der Angeklagten ██████ einen Kinnhaken versetzen und mit dem Pkw der Eheleute ██████ fliehen“. Als Entlohnung wurden ███ „20.000,-- DM versprochen, die allerdings in Raten gezahlt werden sollten“. Die Einzelheiten besprach weiter der Angeklagte █████ mit dem Angeklagten █████, wobei er ihm auch noch Geld übergab, das ihm zu diesem Zweck von der Angeklagten ████████ ausgehändigt worden war. Insbesondere beauftragte der Angeklagte █████ ihn zusätzlich, dem Ehemann der Angeklagten ██████ wegen des Vorfalls in der ███████ Straße „möglichst ‚die Eier‘ kaputtzuschlagen“ (UA 12). █████ übergab █████████ eine Eisenstange, die diesem aber „zu gefährlich und deshalb ungeeignet“ erschien. ███ verschaffte sich selbst oder durch ███ sodann eine andere ca. 2 cm dicke und 95 cm lange massive Eisenstange; er lauerte Josef ██████ am 7. November 1982 nach Mitternacht wie verabredet auf. Die Angeklagte ███ fuhr ihren Ehemann nach 1 Uhr von dessen Gaststätte mit dem Pkw nach Hause. Nachdem Josef ██████ ausgestiegen war, versetzte ihm der maskierte ███ vor der Haustür einen Schlag mit der Eisenstange auf die rechte Seite des Kopfes. Dieser Schlag verursachte eine geringe „Eindrückung des Schädeldachs im Sinne eines angedeuteten Terrassenbruchs mit zart ausgebildeten Bruchlinien. Auf der Innenseite wurde das Schädeldach zudem in der Größe eines 5-DM-Stückes aufgesplittert, ohne daß aber Knochenbruchstücke herabfielen“ (UA 16); die entstandene Verletzung war nicht lebensgefährlich. Josef █████████ sackte in sich zusammen, wobei er den in seiner Hand befindlichen Kasseneinsatz fallen ließ, „so daß sich das darin befindliche Hartgeld auf der Haustreppe und den davorliegenden Steinplatten verteilte“ (UA 16). Anschließend erhielt Josef ██████ noch mindestens drei wuchtige Schläge auf die linke Kopfseite, die seinen Tod zur Folge hatten.

Das Schwurgericht vermochte nicht festzustellen, ob der Angeklagte ███████ oder die Angeklagte ██████ dem Josef █████████ diese Schläge versetzt hat. Es ist zugunsten der Angeklagten davon ausgegangen, daß es wie diese behaupten der jeweils andere ohne sein Wissen und seine Billigung getan habe.

2. Die Revision der Staatsanwaltschaft:

Das Rechtsmittel hat gegenüber allen drei Angeklagten mit der Sachbeschwerde Erfolg, so daß es eines Eingehens auf die Verfahrensrüge nicht bedarf.

a) Das Schwurgericht hat nämlich – was die Beschwerdeführerin zu Recht rügt – nicht geprüft, ob sich die Angeklagten auch eines versuchten schweren Raubes gemäß §§ 249, 250 Abs. 1 Nr. 2 und 3, 22 StGB bzw. der Anstiftung (§ 26 StGB) dazu schuldig gemacht haben; denn nach den Feststellungen war es Teil des Tatplans, daß der Täter auch die von Josef ██ ██ mitgeführten Tageseinnahmen an sich bringen sollte. Zur Ausführung dieses Plans wurde der Angeklagte █████████ gedungen, wobei der Angeklagte B(__) „die Einzelheiten“ mit ██████ besprach und ihn „zusätzlich“ beauftragte, Josef ███████ „die Eier kaputtzuschlagen“ (UA 12).

Die Urteilsgründe äußern sich nicht dazu, ob der Angeklagte ███ auch diesen Teil des Plans ausführen wollte und warum er das dem Josef ███████ entfallene Geld nicht mitgenommen hat. Für die Strafbarkeit der Angeklagten B(__) und █████████ wäre es insofern auch ohne Bedeutung, falls der Angeklagte ████████ vom Versuch des Raubes gemäß § 24 Abs. 2 Satz 1 StGB strafbefreiend zurückgetreten sein sollte (Dreher/Tröndle 43. Aufl. § 24 StGB Rdn. 18). Selbst wenn der Angeklagte ███ sich auf das Niederschlagen des Josef B(__) beschränken wollte und von Anfang an nicht vor hatte, das Tatopfer auch zu berauben, käme insofern noch eine versuchte Anstiftung zum schweren Raub gemäß §§ 30, 249, 250 Abs. 1 Nr. 2 und 3 StGB hinsichtlich der Angeklagten B(__) und ████████ in Betracht.

b) Der Angeklagte B(__) könnte sich darüber hinaus – was das Schwurgericht offenbar ebenfalls nicht erwogen hat – aber auch einer versuchten (§ 30 Abs. 1 StGB) oder vollendeten (§ 26 StGB) Anstiftung zur beabsichtigten schweren Körperverletzung (§ 225 StGB) schuldig gemacht haben.

Nach den Feststellungen hatte der Angeklagte B(__) den Angeklagten ████████ beauftragt, dem Josef ██████ möglichst „die Eier kaputtzuschlagen“ (UA 12, 23, 38). ███ sollte Josef ███████ somit möglicherweise eine Körperverletzung zufügen, durch die Josef ██████ seiner Zeugungsfähigkeit verlustig ging. Damit hatte der Angeklagte B(__) zumindest versucht, den Angeklagten ████ ███ zu einer Körperverletzung anzustiften, die eine der in § 224 Abs. 1 StGB bezeichneten Folgen haben sollte.

Die Urteilsgründe verhalten sich nicht dazu, wie der Angeklagte █████████ auf diese Aufforderung des Angeklagten B(__) reagiert hat. Sollte er damit einverstanden gewesen sein, auch diesen weiteren ihm von dem Angeklagten B(__) unabhängig von der Verabredung mit der Angeklagten ████████ erteilten Auftrag zu erfüllen und sollte er bei Beginn der Ausführung der Tat zunächst noch vorgehabt haben, entsprechende Tathandlungen vorzunehmen, so läge eine vollendete Anstiftung zum Versuch des § 225 StGB vor. Der Versuch des § 225 StGB ist strafbar (vgl. § 12 Abs. 1 StGB; BGHSt 21, 194; Stree in Schönke/Schröder 22. Aufl. § 225 StGB Rdn. 4 und in GA 1960, 289/290). Ein eventueller strafbefreiender Rücktritt des Angeklagten █████ vom Versuch käme dem Angeklagten █████ auch hier nicht zugute.

Die versuchte oder vollendete Anstiftung zur beabsichtigten schweren Körperverletzung würde zu der (vollendeten) Anstiftung zur gefährlichen Körperverletzung in Tateinheit stehen (vgl. Dreher/Tröndle § 30 StGB Rdn. 16; Cramer in Schönke/Schröder 22. Aufl. § 30 StGB Rdn. 39; Roxin in LK 10. Aufl. § 30 StGB Rdn. 52 f; Stree in Schönke/Schröder § 225 StGB Rdn. 5 a. E.; Vogler in Festschrift für Bockelmann, 1978, S. 715, 725; vgl. auch BGHSt 9, 131).

c) Da der versuchte schwere Raub bzw. die Anstiftung dazu (und eine versuchte oder vollendete Anstiftung zur beabsichtigten schweren Körperverletzung) mit der gefährlichen Körperverletzung oder der Anstiftung zu ihr in Tateinheit stehen würde, muß die Urteilsaufhebung auch die Verurteilung wegen gefährlicher Körperverletzung bzw. der Anstiftung dazu erfassen. Es bedarf daher keiner Erörterung, ob das Urteil im übrigen einen Rechtsfehler aufweist.

Der Senat gibt aber für die neue Hauptverhandlung zu bedenken, daß die Vereinbarung eines Entgelts in Höhe von 20.000 DM allein dafür, einem anderen nicht lebensbedrohende Schläge zu versetzen, in Anbetracht der Vermögensverhältnisse der drei Angeklagten wenig wahrscheinlich erscheint. Der neu entscheidende Tatrichter wird in diesem Zusammenhang auch in seine Erwägungen einbeziehen müssen, daß zur Tat ein äußerst gefährliches Werkzeug verwendet worden ist. Insbesondere wird die Einlassung der Angeklagten hierzu auch in Verbindung mit dem Inhalt des als Anlage I zum Protokoll vom 15. Juli 1986 genommenen Schreibens zu würdigen sein.

Der neu entscheidende Tatrichter wird darüber hinaus versuchen müssen, dazu Feststellungen zu treffen, ob dem Tatopfer die tödlichen Schläge mit der von dem Angeklagten ████████ verwendeten Eisenstange beigebracht worden sind. War dies der Fall, so ist zu prüfen, ob die Angeklagte B(__) Zeit und Gelegenheit gehabt hatte, diese Schläge unbemerkt von dem Angeklagten ███ auszuführen; das erscheint nach den bisherigen Feststellungen wenig wahrscheinlich, da der Angeklagte ████████ die Eisenstange nach der Tat mitgenommen und in den Margareten-See geworfen hat, wo sie aufgefunden wurde. Sollten die tödlichen Schläge nicht mit der Eisenstange ausgeführt worden sein, müßte der Tatrichter zu klären versuchen, mit welchem Werkzeug sie dann vorgenommen worden sind und wo dieses Werkzeug verblieben ist. Zwecks größtmöglicher Aufklärung des Sachverhalts könnte sich durchaus die Vornahme einer Ortsbesichtigung mit Tatrekonstruktion empfehlen.

Sollte die neue Hauptverhandlung wiederum ergeben, daß den Angeklagten ein Tötungsvorsatz nicht nachzuweisen sei, und sollten die tödlichen Schläge wiederum weder dem Angeklagten ████████ noch der Angeklagten B(__) oder ihnen beiden gemeinsam zugeordnet werden können, so wäre hinsichtlich des Angeklagten B(__) letztlich der Tatbestand der Anstiftung zum versuchten (schweren) Raub mit Todesfolge gemäß §§ 26, 251, 22 StGB zu prüfen (vgl. BGHSt 19, 339; BGH MDR 1986, 864; Eser in Schönke/Schröder 22. Aufl. § 251 StGB Rdn. 7 f).

3. Die Revision des Nebenklägers:

Die Revision ist unbegründet, denn der Nebenkläger kann nur rügen, daß die Angeklagten nicht wegen eines Tötungsdelikts verurteilt worden sind, da er nur insoweit gemäß § 395 Abs. 2 Nr. 1 StPO nebenklageberechtigt ist. Die unterlassene Prüfung des Vorliegens eines versuchten Raubes oder einer versuchten beabsichtigten schweren Körperverletzung kann daher von ihm nicht beanstandet werden (BGH, Urteil vom 18. September 1986 – 4 StR 432/86). Die Nichtverurteilung wegen eines Tötungsdelikts läßt jedoch aufgrund der bisher getroffenen Feststellungen keinen Rechtsfehler erkennen:

Der Nebenkläger meint, das Schwurgericht habe den Tötungsvorsatz nicht rechtsfehlerfrei ausgeschlossen; die Beweiswürdigung des Schwurgerichts enthalte insofern Denkfehler, sei widersprüchlich, lückenhaft und habe naheliegende Möglichkeiten übersehen. Mit seinen Ausführungen wendet er sich in Wahrheit aber nur gegen die rechtsfehlerfreie Beweiswürdigung des Landgerichts und gegen die von diesem gezogenen Schlußfolgerungen und unternimmt dabei den unzulässigen Versuch, diese durch eine eigene Beweiswürdigung zu ersetzen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 1986 – 3 StR 500/86). Die Schlußfolgerungen des Tatrichters brauchen nicht zwingend zu sein; genügend ist, daß sie möglich sind und der Tatrichter von ihrer Richtigkeit überzeugt ist (BGHSt 10, 208, 209; 26, 56, 63; 29, 18, 20). Das Revisionsgericht hat diese Wertung grundsätzlich hinzunehmen (ständ. Rechtsprechung, vgl. nur BGH NStZ 1984, 180; BGH, Urteil vom 10. Dezember 1986 – 3 StR 500/86); das gilt selbst dann, wenn nach seiner Ansicht eine andere Würdigung näher gelegen hätte.

Dafür, daß hinsichtlich des Angeklagten ████ eine Anstiftung zum versuchten schweren Raub mit Todesfolge vorgelegen haben könnte – was auch der gemäß § 395 Abs. 2 Nr. 1 StPO zugelassene Nebenkläger rügen kann (vgl. von Stackelberg in KK § 395 StPO Rdn. 6; Wendisch in Löwe/Rosenberg 24. Aufl. § 395 StPO Rdn. 8) –, bieten die bisherigen Feststellungen keinen zureichenden Anhaltspunkt.