Teilaufhebung wegen Unzucht nach Reform des §175 StGB; Sicherungsverwahrung entfällt

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL in der Strafsache gegen den Maurer Benedikt ██ aus ██, geboren am ██ in ██, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Unzucht zwischen Männern u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 19. März 1970, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Meyer als Vorsitzender,

Bundesrichter Bortzler Bundesrichter Sanders Bundesrichter Dr. Spiegel Bundesrichter Hürxthal

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Freiherr █████████████ ████ als Verteidiger,

Justizangestellter ██

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bochum vom 21. August 1969

1. im Falle der Verurteilung wegen vollendeten Verbrechens nach § 175 a Nr. 3 StGB im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen fortgesetzten Vergehens nach § 175 Abs. 1 Nr. 1 StGB n. F. verurteilt wird, aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen vier versuchter Verbrechen nach § 175 a Nr. 3 StGB verurteilt worden ist, sowie mit den Feststellungen im gesamten Strafausspruch.

II. Im Falle der Verurteilung wegen vier versuchter Verbrechen nach § 175 a Nr. 3 StGB wird der Angeklagte freigesprochen. Insoweit trägt die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die ausscheidbaren notwendigen Auslagen des Angeklagten.

III. Die weitergehende Revision wird verworfen.

IV. Soweit der Angeklagte verurteilt bleibt, wird die Sache zur neuen Straffestsetzung sowie zur Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittels an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen eines vollendeten Verbrechens und wegen vier versuchter Verbrechen nach § 175 a Nr. 3 StGB als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher sowie wegen Hehlerei zu einer Gesamtzuchthausstrafe von vier Jahren unter Anrechnung der Untersuchungshaft verurteilt und seine Sicherungsverwahrung angeordnet. Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung des sachlichen Rechts. Sie hat teilweise Erfolg.

I. Die Verfahrensrügen greifen nicht durch.

1. Ein Verstoß gegen § 140 i. V. m. § 338 Nr. 5 StPO ist nicht nachgewiesen. Im Gegenteil ergibt sich aus den dienstlichen Erklärungen der an der Verhandlung vor dem Landgericht beteiligten Richter und des Vertreters der Anklagebehörde, dass die Verhandlungsfähigkeit des Verteidigers des Angeklagten in der Hauptverhandlung nicht beeinträchtigt war.

2. Der in der Hauptverhandlung gehörte Sachverständige für Psychotherapie, Dr. med. ███████, hat die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Angeklagten bejaht. An dieser hatte auch der Sachverständige Dr. ████ in einem früheren Verfahren 4 Kls 14/65 StA Bochum keinen Zweifel gehabt, in dem der Angeklagte wegen versuchter Verbrechen nach § 175 a StGB zu einem Jahr und sechs Monaten Zuchthaus verurteilt worden war. Darum war die Strafkammer nicht gedrängt, von Amts wegen noch einen weiteren Sachverständigen über die Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten zu hören.

II. Die Sachrüge hat zum Teil Erfolg.

1. Nach der Neufassung des § 175 StGB und der Aufhebung des § 175 a StGB durch Art. 1 Nr. 52 i. V. m. Art. 106 des 1. StrRG vom 25. Juni 1969 (BGBl. I S. 645) ist der Tatbestand des § 175 a Nr. 3 StGB a. F. als § 175 Abs. 1 Nr. 1 StGB n. F. ein Vergehen geworden, dessen Versuch nicht mehr strafbar ist.

Das führt im Falle Cordes, in dem die Strafkammer den Angeklagten wegen vollendeten fortgesetzten Verbrechens nach § 175 a Nr. 3 StGB a. F. verurteilt hat, zu einer Änderung im Schuldspruch (§ 354 a StPO i. V. m. § 2 Abs. 2 Satz 2 StGB).

In den beiden Fällen, in denen der Angeklagte an einem Abend und am nachfolgenden Morgen am Geschlechtsteil des ████ gespielt hat, handelt es sich um ein Verhalten von einer gewissen Stärke und Dauer, wie es für den Begriff des Unzuchttreibens im Sinne des § 175 Abs. 1 Nr. 1 StGB erforderlich ist (BGHSt 1, 293, 296; 9, 111, 113). Dass ██████ mit dem Vorgehen des Angeklagten einverstanden war, war nicht nötig; ein solches Einverständnis gehört nicht zum Begriff des Unzuchttreibens (BGHSt 1, 293, 296; 15, 197).

In den etwa fünf bis sechs Fällen, in denen der Angeklagte dem ████████████ über der Kleidung an den Geschlechtsteil gefasst oder in dessen Hüfte über die Hose gestrichen hat, liegen dagegen nur flüchtige Berührungen vor, die den Tatbestand des Unzuchttreibens nicht erfüllen. Eines besonderen Freispruchs bedarf es insoweit sowie in den Fällen, in denen der Angeklagte ohne körperliche Berührung versucht hat, den ███████ zu verführen, jedoch nicht; denn die beiden Fälle, in denen der Tatbestand des § 175 StGB n. F. erfüllt ist, stehen zweifelsfrei in Fortsetzungszusammenhang.

Die Änderung des Schuldspruchs und der Wegfall einzelner Teilhandlungen des vom Landgericht angenommenen fortgesetzten Verbrechens nach § 175 a Nr. 3 StGB müssen zur Aufhebung des Strafausspruchs in diesem Falle führen.

2. In den Fällen ██████ ██████ (___ und ██████) liegen ebenfalls, soweit es sich überhaupt um Verführungshandlungen mit körperlichen Berührungen handelt, nur flüchtige Berührungen vor, die den Tatbestand des § 175 StGB n. F. nicht erfüllen. Insoweit muss der Angeklagte also freigesprochen werden (§ 354 a StPO i. V. m. § 2 Abs. 2 Satz 2 StGB).

III. Die Verurteilung wegen Hehlerei begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Jedoch kann auch hier der Strafausspruch keinen Bestand haben. Es lässt sich schon nicht ausschließen, dass die Höhe der Strafe wegen Hehlerei durch die zum Teil in Wegfall kommende Verurteilung wegen unzüchtiger Handlungen mit Minderjährigen beeinflusst worden ist. Vor allem aber lässt sich dem Urteil nicht entnehmen, dass besondere Umstände in der Tat oder der Persönlichkeit des wegen Eigentumsvergehen unbestraften Angeklagten die Verhängung einer Freiheitsstrafe wegen dieser offensichtlichen Gelegenheitstat zur Einwirkung auf den Täter oder zur Verteidigung der Rechtsordnung unerlässlich machen (§ 27 b StGB i. d. F. des Art. 106 des 1. StrRG).

Da auch die Gesamtstrafe aufgehoben werden muss, entfällt auch die Anordnung der Sicherungsverwahrung.

Für die neue Verhandlung wird darauf hingewiesen, dass § 20 a StGB mit dem 1. April 1970 seine Geltung verliert und dass die Voraussetzungen für die Anordnung der Sicherungsverwahrung nach § 42 e StGB von diesem Zeitpunkt an geändert sind.