Revision: Abgrenzung Amtsunterschlagung, Unterschlagung und Untreue – Aufhebung und Zurückverweisung

In der Strafsache gegen den Bundesbahninspektor Alfred ██ aus ███, geboren am ███ in ███, wegen Anstiftung zur schweren Amtsunterschlagung u. a. hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 12. Dezember 1957, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krumme als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Sauer, Bundesrichter Hoepner, Bundesrichter Prof. Dr. Lang-Hinrichsen, Bundesrichter Dr. Flitner als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr. Dr. █ in der Verhandlung, Staatsanwalt █ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter █

Auf die Revision des Angeklagten wird unter Aufhebung des Beschlusses des Landgerichts in Essen vom 1. September 1957 das Urteil des genannten Gerichts vom 9. Juli 1957, auch soweit es den Mitangeklagten betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Am 15. Oktober 1956 bat der als Personalsachbearbeiter beschäftigte angeklagte Bundesbahninspektor ████, der sich für die Anschaffung von Bekleidung Geld verschaffen wollte, den ihm gut bekannten Kassenverwalter der Güterkasse, den mitangeklagten Bundesbahninspektor ███████, ihm für einen auf das Konto seines Schwiegervaters ausgestellten Postbarscheck aus der Güterkasse 550 DM bar auszuzahlen. Beiden Angeklagten war bekannt, dass von den Bundesbahnkassen keine Postbarschecks, sondern lediglich Schecks der Eisenbahn-Spar- und Darlehnskasse eingelöst und an die Bezirkskasse weitergegeben werden durften. ███████ versprach daher, das Geld in den nächsten Tagen zurückzuzahlen. Er wies darauf hin, dass er wegen Verbesserung seines Dienstalters eine Gehaltsnachzahlung von über 1.000 DM erwarte, und legte eine entsprechende Verfügung der Bundesbahndirektion ████ vom 4. August 1956 vor. Daraufhin ließ sich ███████ zur Auszahlung des erbetenen Betrages überreden. ████ hatte die von ihm erwähnte Gehaltsnachzahlung jedoch zu diesem Zeitpunkt schon erhalten. Der von ihm übergebene Scheck war ungedeckt, der Angeklagte ████ überdies nicht mehr befugt, über das Konto seines Schwiegervaters zu verfügen. Trotz mehrfacher Mahnungen hat ████ die 550 DM nicht zurückgezahlt. Um den Kassenfehlbetrag zu verdecken, trug ███████ ihm von mehreren anderen Kassen abgelieferten Gelder vorschriftswidrig nicht sofort bei der Ablieferung in voller Höhe in das Hauptbuch ein, sondern blieb mit den Eintragungen stets um 550 DM hinter den wirklichen Eingängen zurück, so dass der tatsächliche Kassenbestand mit der Eintragung übereinstimmte. ███████ hat außerdem später laufend für eigene Zwecke weitere Beträge der Kasse entnommen und den Fehlbetrag in entsprechender Weise durch unrichtige Eintragungen im Hauptbuch verschleiert.

████ ist wegen schwerer Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Untreue zu einer Gefängnisstrafe von 9 Monaten und zu einer Geldstrafe von 500 DM, ███████ wegen Anstiftung zu schwerer Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Betrug zu einer Gefängnisstrafe von ███ Monaten verurteilt worden. Beiden Angeklagten ist die Vollstreckung der Freiheitsstrafen zur Bewährung ausgesetzt worden.

Der Angeklagte ██ hat gegen dieses Urteil Revision eingelegt und die Verletzung des sachlichen Rechts gerügt.

Durch Beschluss des Landgerichts vom 11. September 1957 ist die Revision als unzulässig verworfen worden, da die Revisionsbegründung nicht rechtzeitig eingegangen sei. Tatsächlich enthielt bereits die Schrift, mit welcher der Verteidiger des Angeklagten Revision einlegte, die allgemeine Sachrüge. Der Beschluss des Landgerichts, gegen welchen der Angeklagte rechtzeitig auf Entscheidung des Revisionsgerichts angetragen hat, musste daher aufgehoben werden.

Gegen die Verurteilung des Angeklagten ██████ ergeben sich durchgreifende rechtliche Bedenken.

Wegen Teilnahme an einer einfachen oder schweren Amtsunterschlagung kann nur bestraft werden, wer die im § 350 StGB bezeichneten Beziehungen zu dem Gegenstand der Unterschlagung hat. Es genügt nicht, dass er Beamter ist. Vielmehr muss er die unterschlagenen Gegenstände selbst in amtlicher Eigenschaft empfangen oder in Gewahrsam haben. Diese Umstände wirken nicht strafbegründend, sondern straferschwerend. Liegen sie vor, so wird die gewöhnliche Unterschlagung des § 246 StGB zur Amtsunterschlagung. Diese ist also ein uneigentliches Beamtenverbrechen. Daher darf nach § 50 StGB nur derjenige Beteiligte aus § 350 StGB bestraft werden, bei dem jene straferschwerenden Umstände gegeben sind. Nach den Feststellungen war der Beschwerdeführer in der genannten Zeit Personalsachbearbeiter und hatte somit weder den Gewahrsam an den unterschlagenen Geldern, noch hatte er diese in amtlicher Eigenschaft erhalten. Mithin konnte er sich nicht der Anstiftung zur Amtsunterschlagung, sondern nur der einfachen Unterschlagung schuldig machen.

§ 351 StGB enthält keinen selbständigen Straftatbestand, sondern ebenfalls nur einen Erschwerungsgrund der Amtsunterschlagung gemäß § 350 StGB. Liegen also bei einem Beteiligten die im § 350 StGB vorausgesetzten Umstände nicht vor, so können ihm auch nicht die erschwerenden Umstände des § 351 StGB zugerechnet werden (RGSt 65, 102, 105; 75, 289 f).

Das Urteil ergibt überdies bereits in der Richtung Bedenken, ob sich der Angeklagte ███████ selbst, soweit es sich um die an den Beschwerdeführer übergebenen 550 DM handelt, der Unterschlagung schuldig gemacht hat. Nach den Feststellungen hat ███████ den Geldbetrag der von ihm verwalteten Güterkasse entnommen und sofort unmittelbar an den Beschwerdeführer ausgehändigt (UA S. 43). Unterschlagung ist rechtswidrige Zueignung. Gibt jemand unmittelbar einen fremden, von ihm verwahrten Geldbetrag an einen anderen weiter, so ist eine Zueignung nur dann zu bejahen, wenn der Täter davon einen Nutzen oder Vorteil im weitesten Sinne, wenn auch nur mittelbar, hat oder wenn er im eigenen Namen über die Sache verfügt (BGHSt StR 425/53 vom 23. 4. 1954 in NJW 1954, 729 Nr. 24). Die Feststellungen ergeben jedoch nicht, dass die eine oder die andere Voraussetzung gegeben ist. Auch dem Urteilszusammenhang kann nicht entnommen werden, dass ███████ unmittelbar oder mittelbar einen wirtschaftlich irgendwie messbaren Vorteil erlangt oder zu erwarten hatte. In den Strafzumessungsgründen hebt die Strafkammer vielmehr hervor, dass er den Betrag als Kassenbeamter lediglich gefälligkeitshalber „ohne irgend einen eigenen Vorteil“, wenn auch pflichtwidrig, ausgezahlt hat. In einem solchen Fall liegt keine Zueignung vor. ███████ hat sich nach dem festgestellten Sachverhalt durch die Einlösung des Schecks daher nur der Untreue schuldig gemacht. Bei ████ ist nach den Feststellungen nur der Tatbestand des Betrugs, begangen durch die Täuschung gegenüber ███████, erfüllt.

Das Urteil musste hinsichtlich des Beschwerdeführers in vollem Umfang aufgehoben werden, weil seine Verurteilung wegen Anstiftung zur schweren Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Betrug erfolgt ist und über die Schuld nur einheitlich entschieden werden kann.

Da der Mangel des Urteils sich insoweit, als das Gericht bei dem Angeklagten ███████ Unterschlagung des Betrages von 550 DM angenommen hat, auch auf dessen Verurteilung erstreckt, musste gemäß § 357 StPO das Urteil auch hinsichtlich dieses Angeklagten aufgehoben werden, und zwar auch hier in vollem Umfang, weil das Landgericht hinsichtlich der 550 DM und der weiteren von ihm für seinen eigenen Bedarf rechtswidrig zugeeigneten Geldbeträge eine fortgesetzte Handlung angenommen hat.

Die Aufhebung des Urteils wird dem Landgericht Gelegenheit geben, erneut zu prüfen, ob die Untreuehandlung des Mitangeklagten ████, die in der Auszahlung des Scheckbetrages liegt, mit der in Tateinheit mit schwerer Amtsunterschlagung stehenden Untreue hinsichtlich des Betrages von 1.350 DM in Fortsetzungszusammenhang steht, wie der Tatrichter angenommen hat. Die bisherigen Feststellungen deuten darauf hin, dass ███████ nach Vornahme der ersten Untreuehandlung einen neuen Tatentschluss gefasst hat. Abgesehen hiervon wird die Strafkammer auf Grund der jetzt von ihr zugrunde zu legenden rechtlichen Beurteilung zu prüfen haben, ob die für die Annahme des Fortsetzungszusammenhangs erforderliche Gleichartigkeit der Begehungsweise bei beiden Untreueakten noch bejaht werden kann.

Sollte das Landgericht zur Annahme einer Tatmehrheit gelangen, so wird es bei der Festsetzung der Gesamtstrafe das Verbot der Schlechterstellung (§ 358 Abs. 2 StPO) zu beachten haben.