Anwendung neuer Diebstahlsvorschriften und Genussmittelentwendung im Jugendstrafverfahren

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

4 StR 62/75

in der Strafsache gegen den Tankwartlehrling Harald M. ███ aus Bochum ████, geboren ████████ 1956 in ████, wegen Diebstahls

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 3. April 1975, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schmidt,

die Richter am Bundesgerichtshof Bortzler, Mayr, Dr. Dr. Spiegel, Hürxthal,

als beisitzende Richter, Bundesanwältin ███ als Vertreterin der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ████

I. Auf die Revision des Angeklagten M. wird das Urteil des Landgerichts Bochum vom 4. April 1974 dahin geändert, dass dieser Angeklagte des Diebstahls in 9 schweren Fällen, 5 versuchten schweren Fällen, 16 einfachen Fällen und 3 versuchten einfachen Fällen schuldig ist.

Von der Anklage im Falle II 39 des angefochtenen Urteils wird der Angeklagte freigesprochen.

In den Fällen II 65 und 66 des angefochtenen Urteils wird das Verfahren gegen den Angeklagten ███████████ eingestellt.

Im Übrigen wird die Revision des Angeklagten verworfen.

Soweit der Angeklagte freigesprochen und das Verfahren eingestellt worden ist, werden die ausscheidbaren Kosten des Verfahrens und die ausscheidbaren notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse auferlegt.

Im Übrigen wird von der Auferlegung von Kosten der Revision auf den Angeklagten abgesehen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls in 12 schweren Fällen, 4 versuchten schweren Fällen, 21 einfachen Fällen und 4 versuchten einfachen Fällen zur Jugendstrafe von einem Jahr verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat.

Die Revision des Angeklagten rügt allgemein Verletzung des sachlichen Rechts und beanstandet im Besonderen, dass das Landgericht die Untersuchungshaft, in der sich der Angeklagte vorübergehend befunden hatte, nicht auf die Strafe angerechnet hat.

In einigen Einzelheiten macht die Revision eine Änderung des angefochtenen Urteils erforderlich. Einen wesentlichen und insbesondere die Strafzumessung berührenden Erfolg hat sie jedoch nicht.

A) Der Schuldspruch

Das Landgericht ist nicht darauf eingegangen, dass nach den getroffenen Feststellungen in einigen Fällen die Bestimmung über Genussmittelentwendung (§ 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB in der bis zum 1. Januar 1975 geltenden Fassung) hätte angewendet werden müssen.

a) In den Fällen 65 und 66 haben der Angeklagte und drei jugendliche Mittäter an zwei verschiedenen Abenden „einige Flaschen Coca-Cola“, und zwar an den zwei Abenden zusammen „ca. 12 Flaschen“, entwendet, die sie dann zu Hause austranken. Dass an beiden Abenden Genussmittel von unbedeutendem Wert entwendet worden sind und dass die beiden Entwendungen „zum alsbaldigen Verbrauch“ durchgeführt worden sind, kann nicht bezweifelt werden. Der Angeklagte hätte hiernach nicht wegen Diebstahls, sondern nur wegen Genussmittelentwendung bestraft werden dürfen. Die dreimonatige, durch die Verurteilung vom 4. April 1974 unterbrochene Verjährungsfrist (§ 67 Abs. 3, § 68 Abs. 1 und 3 StGB aF) ist inzwischen längst abgelaufen. In den Fällen 65 und 66 muss daher das gegen den Angeklagten anhängige Verfahren eingestellt werden.

b) Im Falle 39 wollten der Angeklagte und drei jugendliche Mittäter eine Doppelschachtel Zigaretten und offensichtlich sonst nichts entwenden. Das ist ihnen nicht gelungen. Im Falle des Erfolgs würde es sich um eine Genussmittelentwendung gehandelt haben. Der Versuch einer Übertretung war vor dem 1. Januar 1975 nicht strafbar (§ 43 StGB aF). In diesem Falle muss daher der Angeklagte freigesprochen werden.

c) Im Falle 32 haben der Angeklagte und zwei Mittäter in Diebstahlsabsicht einen Kraftwagen erbrochen, dann aber nur „eine Doppelpackung Zigaretten“ gefunden und entwendet. Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen vollendeten Diebstahls in einem schweren Falle verurteilt. Richtig wäre damals gewesen (BGHSt 21, 244; 22, 275, 278), den Angeklagten wegen versuchten Diebstahls in einem schweren Fall in Tateinheit mit Genussmittelentwendung zu verurteilen. Zwar würde nach der ab 1. Januar 1975 geltenden Neufassung des Strafgesetzbuchs das Verhalten des Angeklagten den Tatbestand eines vollendeten Diebstahls in einem besonders schweren Fall erfüllen (vgl. hierzu nachstehend II 2). Das gemäß § 2 StGB, § 354 a StPO maßgebende mildere Gesetz sind aber hier die früheren Vorschriften des Strafgesetzbuchs. Da die Strafverfolgung der Übertretung verjährt ist, kann der Angeklagte im Falle 32 nur wegen versuchten Diebstahls in einem schweren Falle verurteilt werden.

2. Auch in den Fällen 36, 38 und 68 haben der Angeklagte und jeweils drei jugendliche Mittäter nur Zigaretten entwendet und in den Fällen 74 und 83 zu entwenden versucht. Im Falle 68 handelt es sich aber um „8 Schachteln Zigaretten“, in den übrigen Fällen um „1 Stange Zigaretten“. Es kann nicht missbilligt werden, dass das Landgericht diese Mengen nicht als „zum alsbaldigen Verbrauch“ von vier Jugendlichen bestimmt angesehen hat.

II. Nach dem ab 1. Januar 1975 geltenden § 248 a StGB werden der Diebstahl (und die Unterschlagung) geringwertiger Sachen in den Fällen der §§ 242 und 246 nur auf Antrag verfolgt, sofern nicht die Strafverfolgungsbehörde wegen des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für geboten hält. Ferner darf nach § 243 Abs. 2 StGB nF ein besonders schwerer Fall des Diebstahls nicht angenommen werden, „wenn sich die Tat auf eine geringwertige Sache bezieht“. Für einschlägige Fälle stellen diese beiden Vorschriften das mildere Gesetz im Sinne des § 2 StGB, § 354 a StPO dar gegenüber der vorher in den §§ 242, 243 StGB aF getroffenen Regelung.

Unter diesem Gesichtspunkt sind in der vorliegenden Sache mehrere Fallgruppen von Bedeutung.

1. In den Fällen 4, 6, 7, 8, 11, 28, 30, 36, 38, 45, 46, 68, 72 und 90 hat der Angeklagte, teilweise zusammen mit Mittätern, nur Sachen entwendet, die als „geringwertig“ angesehen werden können. Es besteht auch kein Anhalt dafür, dass der Angeklagte in diesen Fällen darauf ausgegangen wäre (dass er versucht habe), mehr als diese geringwertigen Sachen zu erbeuten. In den Fällen 74 und 83 wollten der Angeklagte und seine Mittäter je „1 Stange Zigaretten“ und sonst nichts erbeuten. 1 Stange (= 10 Schachteln) Zigaretten im Werte von 20 bis 25 DM kann noch als geringwertige Sache angesehen werden.

a) In den Fällen 4, 6, 7, 72 und 90 hat der Senat mit Zustimmung der Bundesanwaltschaft das Verfahren im Laufe der mündlichen Verhandlung gemäß § 154 StPO vorläufig eingestellt. Das bedingt eine entsprechende Einschränkung des Schuldspruchs.

b) In allen übrigen Fällen, die vorstehend in Nr. 1 erwähnt sind, hat die Bundesanwaltschaft das besondere öffentliche Interesse an der Strafverfolgung im Sinne des § 248 a StGB nF bejaht. Die Bestrafung gemäß § 242 StGB ist somit zulässig. In der Tat hat das Landgericht den Angeklagten in all diesen Fällen – mit Ausnahme allein des Falles 68 – des Diebstahls (in den Fällen 74 und 83 des versuchten Diebstahls) in einfachen Fällen gemäß § 242 StGB schuldig befunden. Im Falle 68 kann der Angeklagte wegen des – vom Revisionsgericht zu beachtenden – „milderen Gesetzes“ des § 243 Abs. 2 StGB nF nicht wegen Diebstahls in einem besonders schweren Falle, sondern er muss wegen Diebstahls allein nach § 242 verurteilt werden.

2. In den Fällen 20, 21 und 23 haben der Angeklagte und seine Mittäter aus den Kraftwagen und im Fall 71 aus der Baubude, die (Kraftwagen und Baubude) sie in Diebstahlsabsicht erbrochen haben, zwar nur Sachen weggenommen, die als „geringwertig“ anzusehen sein mögen. Es ist aber – wie für den Fall 71 ausdrücklich festgestellt ist – zweifelsfrei, dass der Angeklagte und seine Mittäter beim Erbrechen der Kraftwagen nicht auf solche geringwertigen Sachen ausgegangen sind, sondern im Gegenteil daran interessiert waren, möglichst viel Mitnehmenswertes an sich zu bringen. In diesen 4 Fällen haben sich daher „die Taten“ des Angeklagten nicht auf geringwertige Sachen „bezogen“, wie es in § 243 Abs. 2 StGB nF für den Ausschluss eines besonders schweren Falles vorgesehen ist.

In jedem der vier in Rede stehenden Fälle haben der Angeklagte und seine Mittäter die Diebstähle, die sie sonach unter erschwerenden Umständen versucht haben, tatsächlich beendet und vollendet. Durch das Vorliegen der erschwerenden Umstände des § 243 StGB wird der Tatbestand des Diebstahls gemäß § 242 StGB nicht geändert; der § 243 StGB enthält nur eine Strafzumessungsregel mit Regelbeispielen (BGHSt 23, 254, 256; BGH NJW 1970, 2120). Ein Sondertatbestand (wie etwa nach § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB aF) steht hier nicht in Frage. Bei einem einheitlichen vollendeten Diebstahl, bei dem die Erschwerungsgründe des § 243 StGB auch nur in einem bestimmten Stadium der Ausführung zutreffen, kann nur einheitlich im Ganzen entweder als vollendeter Diebstahl in einem besonders schweren Falle gemäß § 243 StGB oder als einfacher Diebstahl gemäß § 242 StGB angesehen werden (BGH Urteil vom 17. August 1972 – 4 StR 328/72 –; vgl. auch Dreher StGB 35. Aufl. § 243 Anm. 9). Handelt es sich um den besonders schweren Fall eines Diebstahls gemäß § 243 Abs. 1 StGB und ist insbesondere der § 243 Abs. 2 StGB nF nicht anzuwenden, weil sich die Tat (in ihrem Versuchsstadium) auf mehr als eine geringwertige Sache „bezieht“, so kann auch der § 248 a StGB nF nicht eingreifen, der den Diebstahl nur „in den Fällen des § 242“, nicht aber in denen des § 243 Abs. 1 StGB betrifft (vgl. Dreher aaO § 248 a Anm. 2 und 3 B). Eine andere Beurteilung könnte in Frage kommen, wenn der Täter, nachdem er beim Beginn der Ausführung des Diebstahls einen der Erschwerungsgründe des § 243 StGB verwirklicht hat (z. B. eingebrochen ist), den ursprünglich allgemein gefassten und nicht auf geringwertige Sachen beschränkten Diebstahlsentschluss freiwillig fallen lässt und auf geringwertige Sachen beschränkt; ein solcher Fall ist vorliegend nicht gegeben.

Nach allem trifft also auf die Fälle 20, 21, 23 und 71 weder die Vorschrift des § 243 Abs. 2 StGB nF noch diejenige des § 248 a StGB nF zu. Der Angeklagte hat in diesen vier Fällen den Erschwerungsgrund des § 243 Abs. 1 Nr. 1 StGB erfüllt. Es kann nach den gesamten Umständen (der kriminellen Energie des Angeklagten, der Tathäufigkeit und raschen Tatfolge, der Höhe der erstrebten Beuten, der Art der angerichteten Schäden usw.) nicht beanstandet werden, dass das Landgericht auch für diese vier Fälle das Vorliegen je eines „Regel“-Falles gemäß § 243 StGB bejaht hat.

III. Im Übrigen lässt die auf die Sachrüge gebotene Nachprüfung des Schuldspruchs des angefochtenen Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen.

B) Die Strafzumessung ist ebenfalls nicht von Rechtsirrtum beeinflusst. Das Landgericht hat mit Recht bei der Bemessung der gebotenen Jugendstrafe die erzieherischen Gesichtspunkte in den Vordergrund gestellt und die Strafe trotz zahlreicher strafschärfender Umstände sehr maßvoll festgesetzt. Die Strafwürdigkeit des Angeklagten und das Maß der verhängten Jugendstrafe werden von der nur unwesentlichen Änderung und Beschränkung des Schuldspruchs nicht berührt.

Dass die Untersuchungshaft nicht anzurechnen ist, hat die Jugendkammer zwar knapp, aber gemäß § 52 Abs. 2 JGG aF ausreichend begründet. Die Entscheidung hält insoweit der Nachprüfung auch stand, wenn ihr die Neufassung des § 52 a Abs. 1 JGG (i. d. F. vom 11. Dezember 1974, BGBl. I 3427) zu Grunde gelegt wird.