Revision verworfen: Lex mitior bei §§ 174, 176 StGB; Schuldspruch geändert

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen den Lagerarbeiter Friedrich Wilhelm ██ aus █, geboren am ██████████████ in █████████████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Unzucht mit Kindern u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 20. Dezember 1973, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Meyer,

die Richter am Bundesgerichtshof Bortzler, Mayr, Dr. Dr. Spiegel, Salger als beisitzende Richter,

Erster Staatsanwalt ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ████

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 7. August 1973 wird verworfen.

Jedoch wird die Urteilsformel dahin geändert, dass der Angeklagte der fortgesetzten Unzucht mit Kindern (§ 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB aF) in Tateinheit (§ 73 StGB) mit fortgesetztem sexuellen Missbrauch von Schutzbefohlenen (§ 174 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 StGB idF des 4. StrRG) in zwei Fällen (§ 74 StGB) schuldig ist.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

I. 1. Die Verfahrensrüge, das Landgericht habe den Hilfsbeweisantrag auf Anhörung der weiteren Sachverständigen Prof. Dr. Müller-Luckmann zu Unrecht abgelehnt, ist – wie der Generalbundesanwalt in seinem dem Beschwerdeführer mitgeteilten Schriftsatz vom 28. November 1973 zutreffend dargelegt hat – offensichtlich unbegründet.

2. Der Senat teilt auch die Auffassung des Generalbundesanwalts, dass nach der zur Zeit der landgerichtlichen Urteilsfindung bestehenden Gesetzeslage der Schuldspruch aus Rechtsgründen nicht hätte beanstandet werden können.

3. Auch der Strafausspruch ist (nach der Gesetzeslage, die im August 1973 bestand) entgegen der Meinung der Revision nicht vom Rechtsirrtum beeinflusst. Das Landgericht musste die beiden Einzelstrafen der Strafdrohung des § 174 StGB entnehmen, der im Höchstmaß Freiheitsstrafe in unbeschränkter Höhe, also bis zu 15 Jahren (§ 18 Abs. 2 StGB), vorsah. Da es mildernde Umstände i. S. des § 176 Abs. 2 StGB ohne Rechtsirrtum nicht angenommen hat (UA S. 15/16), musste es aber auch gemäß § 73 Abs. 2 Satz 2 StGB für jede der beiden fortgesetzten Straftaten die im § 176 Abs. 1 StGB im Mindestmaß von einem Jahr angedrohte Freiheitsstrafe dem ihm für die Strafzumessung zur Verfügung stehenden Strafrahmen (der also 1 Jahr bis 15 Jahre Freiheitsstrafe betrug) zugrunde legen. Das hat es getan. Es hat ohne Rechtsirrtum die beiden Straftaten des Angeklagten angesichts der im Einzelnen angeführten Strafmilderungs- und Straferschwerungsgründe (UA S. 16) als „mittelschwere Fälle“ erachtet und für beide je eine Einzelfreiheitsstrafe von 3 Jahren verhängt (UA S. 17). Die Bildung einer Gesamtfreiheitsstrafe von 4 Jahren und 6 Monaten unterliegt ebenfalls keinen rechtlichen Bedenken.

II. Gemäß § 354a StPO muss aber der Senat prüfen, ob die Neufassung der §§ 174 und 176 StGB, die diese Vorschriften durch das am 28. November 1973 in Kraft getretene Vierte Gesetz zur Reform des Strafrechts erhalten haben, ein milderes Gesetz i. S. des § 2 Abs. 2 StGB darstellt.

1. Dass die sexuellen Handlungen, die der Angeklagte an und vor den beiden Mädchen vorgenommen hat, auch den Tatbestand sowohl des § 174 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 als auch des § 176 Abs. 1, Abs. 5 Nr. 1 StGB in ihrer Neufassung erfüllen, steht außer Zweifel. Die wiederholten „Spielereien“ des Angeklagten an den Geschlechtsteilen der beiden Mädchen und die oftmalige Ausübung des Geschlechtsverkehrs mit ihnen erfüllen den Tatbestand des § 174 Abs. 1 Nr. 1 und in Tateinheit – des § 176 Abs. 1 StGB nF. Durch das mehrfache Onanieren vor jedem der beiden Mädchen hat dagegen der Angeklagte den Tatbestand des § 174 Abs. 2 Nr. 1 und – in Tateinheit – des § 176 Abs. 5 Nr. 1 StGB nF erfüllt. Der Angeklagte ist jedenfalls nicht dadurch beschwert, dass er bezüglich jedes der beiden Mädchen wegen einer einzigen fortgesetzten Straftat, die das gesamte Verhalten erfasst, verurteilt ist.

2. a) Soweit in beiden Fällen die tateinheitliche Verurteilung gemäß § 174 StGB in Rede steht, muss die Neufassung dieser Vorschrift als das mildere Gesetz angewendet werden. Während bisher die Strafdrohung des § 174 StGB auf 6 Monate bis zu 15 Jahren Freiheitsstrafe lautete, ist nunmehr (selbst für die gegenüber dem Onanieren vor den Kindern schwerer wiegende Handlung des Geschlechtsverkehrs und des Betastens der Geschlechtsteile) in § 174 Abs. 1 StGB nur Freiheitsstrafe (ohne untere Grenze) bis zu 5 Jahren oder Geldstrafe angedroht.

b) Soweit es sich – in beiden Fällen – um die tateinheitliche Verurteilung gemäß § 176 StGB handelt, ist dagegen im vorliegenden Fall die Strafdrohung der Neufassung der Vorschrift nicht milder als die bisher gegebene. Sie betrug bisher (bei der hier geschehenen Versagung mildernder Umstände) Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren. Genau dieselbe Strafdrohung ist in § 176 Abs. 3 StGB nF für besonders schwere Fälle enthalten. Ein besonders schwerer Fall liegt aber nach der ausdrücklichen Gesetzesbestimmung in der Regel vor, „wenn der Täter mit dem Kind den Beischlaf vollzieht“. Das hat der Angeklagte mit beiden Mädchen oftmals getan. Nicht der geringste Umstand könnte es rechtfertigen, in der vorliegenden Sache (bezüglich des Verhaltens des Angeklagten gegenüber jedem der beiden Mädchen) den „Regelfall“ nicht anzunehmen.

Soweit es sich um das (tateinheitliche) Verhalten des Angeklagten gemäß § 176 StGB handelt, muss es daher nach § 2 Abs. 2 Satz 1 StGB bei der Anwendung der bisherigen Fassung der Vorschrift bleiben, die zur Zeit der Tatbegehung und auch im Zeitpunkt der Urteilsfindung durch das Landgericht galt.

3. Die hiernach gebotene Änderung des Schuldspruchs kann der Senat von sich aus vornehmen. Der § 265 Abs. 1 StPO steht nicht entgegen. Denn der Angeklagte hätte sich gegen den Vorwurf aus der Neufassung des Gesetzes gegenüber dem bisher erhobenen Vorwurf nicht anders, als tatsächlich geschehen, verteidigen können.

4. Entgegen der Auffassung, die der Generalbundesanwalt vertritt, macht die Änderung des Schuldspruchs nicht die Aufhebung des Strafausspruchs erforderlich. Für jeden der beiden Fälle ist – wie dargelegt – die Androhung des Mindestmaßes von einem Jahr Freiheitsstrafe nicht berührt worden. Das Höchstmaß der (für jeden der beiden Fälle) angedrohten Freiheitsstrafe beträgt zwar nunmehr (nach § 176 Abs. 3 StGB nF) zehn Jahre, während es bisher (nach § 74 StGB aF) fünfzehn Jahre betragen hatte. Das Landgericht hat sich aber dadurch, dass es für jede der beiden „mittelschweren“ Straftaten je drei Jahre Freiheitsstrafe verhängt hat, weit von dem zulässigen Höchstmaß der Strafdrohung entfernt gehalten und ist offensichtlich davon unbeeinflusst geblieben, ob das zulässige Höchstmaß fünfzehn Jahre oder zehn Jahre beträgt. Es erscheint ausgeschlossen, dass das Landgericht die beiden Einzelstrafen und die Gesamtstrafe niedriger bemessen hätte, wenn zur Zeit seiner Urteilsfindung schon die neue Gesetzesfassung gegolten hätte.

5. Die Änderung des Schuldspruchs hat keine wesentliche Bedeutung. Den mit der Revision angestrebten Zweck hat der Angeklagte auch nicht teilweise erreicht. Sein Rechtsmittel muss daher verworfen werden.