BGH: Einschränkung des Begriffs „Einschleichen“ bei §243 Abs.1 Nr.7 StGB

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

4 StR 620/67

in der Strafsache gegen

1. den Bergmann Manfred █████ ohne festen Wohnsitz, geboren █████████████████ 1944 in ███, ████, z. Zt. in Untersuchungshaft, ██

2. den Vertreter ████ Guntram ████ aus █, geboren ███████████ 1941 in ███, ███, z. Zt. in Untersuchungshaft, ██

3. den Kraftfahrzeughändler Klaus Heinz ██ aus HC, dort geboren am ████ 1942, z. Zt. in Untersuchungshaft,

wegen schweren Diebstahls u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 5. April 1968, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender,

Bundesrichter Faller, Bundesrichter Bortzler, Bundesrichter Mayr, Bundesrichter Dr. Sanders als beisitzende Richter,

Landgerichtsrat █ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ██████████ █████████ als Verteidiger für den Angeklagten ███,

Justizangestellter █████

I. Auf die Revision des Angeklagten ███ wird das Urteil des Landgerichts Bochum vom 21. Juli 1967

1. im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte im Fall 19 nur wegen versuchten einfachen Diebstahls im Rückfall und im Fall 20 wegen vollendeten einfachen Diebstahls im Rückfall verurteilt wird,

2. im Strafausspruch in den Fällen 19 und 20 sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe aufgehoben.

II. Auf die Revision des Angeklagten ███ wird das Urteil aufgehoben, soweit er im Fall 2 wegen schweren Diebstahls verurteilt worden ist. Insoweit wird das Verfahren auf Kosten der Staatskasse eingestellt. Aufgehoben wird auch der Ausspruch über die Gesamtstrafe.

Auf die Revision des Angeklagten ██████ werden die gegen ihn in den Fällen 14 und 18 ausgesprochenen Strafen beseitigt. Der Ausspruch über die Gesamtstrafe wird aufgehoben.

IV. Zur neuen Verhandlung und Entscheidung über die aufgehobenen Strafaussprüche sowie über die Kosten der Rechtsmittel wird die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

V. Im Übrigen werden die Revisionen der Angeklagten verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat verurteilt:

1. den Angeklagten ███

a) wegen schweren Diebstahls im Rückfall in 15 Fällen (1 bis 13, 15, 20), in 12 Fällen (1 bis 7, 9 bis 13) in Tateinheit mit Fahren ohne Fahrerlaubnis, in drei Fällen (10, 12, 13) in Tateinheit mit Urkundenfälschung,

b) wegen versuchten schweren Diebstahls im Rückfall in zwei Fällen (14, 19),

c) wegen Diebstahls im Rückfall in drei Fällen (16, 17, 18), in einem Fall (17) in Tateinheit mit Fahren ohne Fahrerlaubnis

zu sechs Jahren Gefängnis,

2. den Angeklagten ██████

a) wegen schweren Diebstahls in 14 Fällen (1 bis 13, 15), in drei Fällen (10, 12, 13) in Tateinheit mit Urkundenfälschung,

b) wegen versuchten schweren Diebstahls (Fall 14),

c) wegen Unterschlagung (Fall 21),

d) wegen Betruges (Fall 22),

e) wegen Hehlerei (Fall 23)

zu vier Jahren Gefängnis,

3. den Angeklagten ██

a) wegen schweren Diebstahls in 14 Fällen (1 bis 13, 15), in drei Fällen (10, 12, 13) in Tateinheit mit Urkundenfälschung,

b) wegen Diebstahls (Fall 17),

c) wegen Betruges (Fall 22)

zu drei Jahren und neun Monaten Gefängnis.

Das Landgericht hat den Angeklagten außerdem die Fahrerlaubnis entzogen und zwar dem Angeklagten ████████ auf Lebenszeit, den Angeklagten █████ und ███████ mit einer Sperrfrist von fünf Jahren.

Die Revision des Angeklagten ███

Der Beschwerdeführer rügt allgemein Verletzung des sachlichen Rechts.

1. Durchgreifende rechtliche Bedenken bestehen nur gegen die Verurteilung des Angeklagten wegen versuchten und vollendeten Einschleichdiebstahls (§ 243 Abs. 1 Nr. 7 StGB) in den Fällen Nr. 19 und 20 der Urteilsgründe.

Der Angeklagte hatte in einem am 15. Januar 1967 gestohlenen Kraftwagen (Fall Nr. 18) drei Schlüsselbunde und Visitenkarten mit der Geschäfts- und Wohnungsanschrift des Möbelhändlers ███ aus Marl gefunden. Noch in derselben Nacht drang er mit Hilfe der gestohlenen Schlüssel mit einem Mittäter in diebischer Absicht in die Geschäftsräume des Möbelhändlers in Oberhausen ein. Diese befinden sich in einem bewohnten Gebäude. Da sie nichts Mitnehmenswertes fanden, fuhren der Angeklagte und sein Mittäter nach Marl zur Wohnung des ██, schlossen die Eingangstür des Hauses und eine Wohnungstür auf, zu der einer der Schlüssel passte, und stahlen aus einem Zimmer einen Brillantring. Als auf dem Flur das Licht anging und ihnen eine Frau entgegentrat, ergriffen sie die Flucht.

Das Landgericht ist der Auffassung, hiernach habe sich der Angeklagte eines versuchten und eines vollendeten schweren Diebstahls gemäß § 243 Abs. 1 Nr. 7 StGB schuldig gemacht. Er sei mittels ihm nicht zustehender Schlüssel unter bewusster Ausnutzung der Abwesenheit des Inhabers der Geschäftsräume zur Nachtzeit in ein bewohntes Gebäude eingeschlichen; im anderen Fall sei er ebenfalls mit Hilfe gestohlener Schlüssel zur Nachtzeit in ein Wohnhaus eingedrungen.

Damit befindet sich das Landgericht jedoch nicht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 243 Abs. 1 Nr. 7 StGB, von der abzugehen der Senat keinen Anlass hat. Nach ihr ist unter „Einschleichen“ ein heimliches, absichtlich der Wahrnehmung entzogenes Eintreten zu verstehen. Es genügt nicht, dass der Täter bloß geräuschlos und unbemerkt ein Haus betritt; es muss noch eine besondere Vorsichtsmaßregel, eine listige Art der Ausführung hinzukommen (BGHSt 9, 253; 10, 135; GA 1966, 118). Das Landgericht sieht eine solche besondere Vorkehrung in der Verwendung der gestohlenen Schlüssel durch den Angeklagten. Da das Gesetz in § 243 Abs. 1 Nr. 3 StGB jedoch nur die Anwendung falscher Schlüssel als schweren Diebstahl mit Verbrechensstrafe bedroht, kann die Benutzung der richtigen, ihm aber nicht zustehenden Schlüssel durch den Dieb für sich allein die Tat nicht unter dem Gesichtspunkt des Einschleichens zum schweren Diebstahl machen.

Im Fall 19 (Geschäftsräume in Oberhausen) hat der Angeklagte allerdings außerdem die Abwesenheit des Geschäftsinhabers ausgenutzt. Das Eindringen in eine Wohnung unter bewusster Ausnutzung der Abwesenheit des Wohnungsinhabers kann zwar ein Einschleichen im Sinne des § 243 Abs. 1 Nr. 7 StGB sein (BGHSt 10, 135; LM Nr. 1 zu § 243 Nr. 7 StGB). Das gilt aber nicht in gleicher Weise für das Eindringen in Geschäftsräume, wie der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Entscheidung GA 1966, 118 dargelegt hat. Der Schuldspruch wegen versuchten und vollendeten schweren Diebstahls in den beiden Fällen kann daher nicht aufrechterhalten werden. Es liegt nur versuchter, bzw. vollendeter einfacher Diebstahl im Rückfall vor.

Die Änderung des Schuldspruchs hat die Aufhebung der Strafaussprüche in den Fällen 19 und 20 sowie des Gesamtstrafausspruchs zur Folge.

2. Im Übrigen ergibt die Nachprüfung des Urteils, soweit es den Angeklagten ██████ betrifft, keine Rechtsfehler. Der Verteidiger des Angeklagten █████ und der Vertreter des Generalbundesanwalts haben in der Hauptverhandlung Bedenken angemeldet, ob die Merkmale des Bandendiebstahls in allen in Betracht kommenden Fällen einwandfrei nachgewiesen seien, und zwar der Verteidiger hinsichtlich der Fälle 6, 8, 10 und 11, der Generalbundesanwalt nur bezüglich der Fälle 8 und 11. Der Senat hält diese Bedenken für unbegründet. Wenn das Landgericht dies auch nicht in jedem einzelnen Fall ausdrücklich sagt, so ergibt doch der Zusammenhang, dass die drei Angeklagten bei sämtlichen als Bandendiebstähle gewerteten Kraftfahrzeugdiebstählen (Fälle 1 bis 13 und 15), mit Ausnahme des Falles Nr. 2, an dem ███████████ beteiligt war, jeweils alle drei am Tatort oder in dessen unmittelbarer Nähe waren und dass sie gemäß ihrem Gesamtplan bei der Ausführung der Diebstähle örtlich und zeitlich zusammengewirkt haben. Dies gilt insbesondere auch für die Fälle Nr. 6 und 10. Mögen auch die Feststellungen des Landgerichts hierzu sehr knapp gefasst sein, so ergeben sie doch im Zusammenhang mit den übrigen Fällen, dass die drei Angeklagten auch hier an den Tatorten anwesend waren und zusammengearbeitet haben. Im Fall Nr. 8 hat ██████ dem ███ am Tatort die von dem holländischen Hehler besorgten Nachschlüssel für den als Beute ausersehenen Kraftwagen gegeben. ███████ befand sich in unmittelbarer Nähe, während ████████ den Wagen aufschloss und wegnahm. Auch im Fall Nr. 11 waren ███████ und ███████ mit dem Wagen des ██████ gemeinsam am Tatort, während ██████ dem gemeinsamen Plan gemäß einen Kraftwagen mit einem Schraubenzieher öffnete und wegnahm.

II. Die Revision des Angeklagten ██████

1. Diesen Angeklagten hat das Landgericht im Fall Nr. 2 wegen schweren Diebstahls zu einer Strafe verurteilt, obwohl er wegen dieses Diebstahls nicht angeklagt und nach den Feststellungen an ihm auch gar nicht beteiligt war. Die Verurteilung muss also aufgehoben und das Verfahren insoweit eingestellt werden. Das hat die Aufhebung auch des Gesamtstrafausspruchs zur Folge. Auf die übrigen Einzelstrafen hat sich der Fehler nicht ausgewirkt.

2. Die weitergehende Revision hat keinen Erfolg. Die Verfahrensrüge ist im Übrigen nicht entsprechend dem § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO begründet worden. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Bandendiebstahls ist in allen in Betracht kommenden Fällen mit Ausnahme des Falles Nr. 2 rechtlich nicht zu beanstanden. Der Einwand des Beschwerdeführers, die Angeklagten hätten sich nicht zu einer Bande im Sinne des § 243 Nr. 6 StGB zusammengeschlossen, sondern nur „lose Abmachungen“ getroffen, geht offensichtlich daran vorbei, dass diese Abmachung zu zahlreichen gemeinschaftlichen Kraftfahrzeugdiebstählen geführt hat. Ebenso fehl geht die Ansicht, sämtliche Diebstähle seien als eine fortgesetzte Tat zu betrachten. Das Landgericht hat dies mit rechtlich einwandfreier Begründung verneint (s. BGHSt 1, 315). Auch der Diebstahl Nr. 4 beruhte auf einem neuen Tatentschluss der Angeklagten, obwohl er unmittelbar nach dem Diebstahl Nr. 3 begangen wurde. Die Strafzumessung begegnet an sich ebenfalls keinen rechtlichen Bedenken. Der Gleichheitssatz ist nicht dadurch verletzt, dass das Landgericht gegen den Angeklagten ██████ eine höhere Gesamtstrafe ausgesprochen hat als gegen den Angeklagten ███████. Die unterschiedlichen Strafen beruhen auf der rechtlich einwandfreien Erwägung, dass der Angeklagte ███████ die Autodiebstähle entscheidend gefördert hat, indem er die Verbindung zu dem holländischen Hehler herstellte.

III. Die Revision des Angeklagten ██

1. Das Landgericht hat gegen den Angeklagten in den Fällen Nr. 14 und 18 Einzelstrafen von je acht Monaten festgesetzt, obwohl er in diesen Fällen nicht verurteilt ist. Diese beiden Einzelstrafen sind daher aufzuheben, ebenso der Gesamtstrafausspruch, in den sie eingegangen sind.

2. Im Übrigen ist die Revision unbegründet. Die Verfahrensrüge, der Angeklagte sei nicht gemäß § 265 Abs. 1 StPO auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes hingewiesen worden, ist nicht in zulässiger Form erhoben, da der Verfahrensverstoß nicht bestimmt behauptet wird. Wie die Verhandlungsniederschrift zudem ergibt, sind alle Angeklagten darauf hingewiesen worden, dass statt eines fortgesetzten 17 selbständige Diebstähle angenommen werden könnten und dass eine Verurteilung wegen Bandendiebstahls in den Fällen 1 bis 17 möglich sei. Die Verurteilung wegen Bandendiebstahls und die Ablehnung eines Fortsetzungszusammenhangs zwischen allen Diebstählen beruhen auch bei diesem Angeklagten nicht auf Rechtsirrtum. Auf die Ausführungen zur Revision des Angeklagten ██████ wird verwiesen. Auch die Strafzumessung ist, abgesehen von den oben erörterten Fällen, rechtlich nicht zu beanstanden.