Revision: Teilaufhebung der Verurteilung wegen versuchten Totschlags und Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

4 StR 602/72

in der Strafsache gegen den Binnenschiffer Karl-Heinz K. ████ ██ aus [REDACTED], am [REDACTED], dort geboren ██ █████████ 1950, wegen versuchten Totschlags

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Meyer und die Richter Mayr, Dr. Dr. Spiegel, Hürxthal und Salger in der Sitzung vom 18. Januar 1973, an der ferner teilgenommen haben Bundesanwalt █████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts bei dem Landgericht Frankenthal/Pfalz vom 2. August 1972 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit er wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit Vergehen gegen das Waffengesetz verurteilt worden ist.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht bei dem Landgericht Landau zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit Vergehen gegen das Waffengesetz zu zwei Jahren Freiheitsstrafe und wegen eines weiteren

Vergehens gegen das Waffengesetz zu 400 DM Geldstrafe verurteilt. Der Angeklagte greift mit der Revision nur die Verurteilung wegen versuchten Totschlags an.

Er rügt Verletzung des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel ist begründet.

Den Urteilsgründen zufolge hat sich der Angeklagte gegen den Vorwurf des versuchten Totschlags unter anderem mit der Behauptung verteidigt, er habe beim Abdrücken der Pistole auf die Beine des vor ihm in der Haustür stehenden ███ gehalten.

Diese Behauptung hält das Schwurgericht offenbar für unwiderlegt. Jedenfalls setzt es sich mit ihr bei der Würdigung des Verteidigungsvorbringens nicht näher auseinander, während es andere Schutzbehauptungen des Angeklagten ausdrücklich als widerlegt bezeichnet.

Für die Richtigkeit der Behauptung des Angeklagten spricht übrigens auch die Tatsache, dass der vier Stufen, also ungefähr 80 cm tiefer auf der Straße hinter ██████ stehende ██████ Brusthöhe getroffen wurde und dass der Angeklagte den ███ offenbar nicht gesehen hat.

Verhält es sich aber so, dann ist die Auffassung des Schwurgerichts, der Angeklagte habe billigend in Kauf genommen, dass der Schuss eine hinter ███ stehende Person tödlich verletzen könnte, nicht ohne weiteres verständlich. Das Gericht führt hierzu auch nur aus, der Angeklagte habe damit rechnen müssen, dass der zweite Verfolger auf der Straße im Schussfeld stehe, dass er diesen daher treffen und tödlich verletzen werde. Damit wäre jedoch, falls ██████ wirklich verletzt oder getötet

worden wäre, zwar der Vorwurf fahrlässigen Handelns zu begründen, nicht aber der Vorwurf, der Angeklagte habe vorsätzlich verletzt oder getötet. Zur Annahme bedingten Vorsatzes genügt es nicht, dass der Täter den strafrechtlich erheblichen Erfolg seines Handelns hätte voraussehen können und müssen. Notwendig ist dazu vielmehr, dass er mit diesem Erfolg auch tatsächlich gerechnet, aber gleichwohl gehandelt hat. Dies ist hier bisher nicht festgestellt.

Schon aus diesem Grunde kann die Verurteilung wegen versuchten Totschlags nicht bestehen bleiben.

Aber auch die Auffassung des Schwurgerichts, der Angeklagte habe sich nicht einem gegenwärtigen oder unmittelbar bevorstehenden rechtswidrigen Angriff von Seiten der beiden Verfolger gegenübergesehen, ist nicht rechtsfehlerfrei begründet. Die Feststellungen hierzu enthalten einen offenen Widerspruch. Auf der einen Seite ist das Schwurgericht überzeugt, der Angeklagte habe gewusst, dass ██████ den Begleiter des Angeklagten, ████, bedroht hatte und auf eine Schlägerei mit diesem aus war. Im Widerspruch dazu meint das Gericht bei den Ausführungen zur Frage der Notwehr, es könne nicht davon ausgegangen werden, dass ███ und ██ ███ von vornherein auf eine Schlägerei mit dem Angeklagten und ███████████ aus waren.

Von diesem Widerspruch abgesehen spricht das ganze Verhalten der Beiden dagegen, dass sie keine Tätlichkeiten beabsichtigten. ███████, dem Gastwirt ██ als berüchtigter Raufbold bekannt. Dieser Umstand hatte den Wirt veranlasst, schon vorsorglich vor dem Beginn eines

Streites die Polizei herbeizurufen. ██ und █████ haben dem Angeklagten und ███████████ offensichtlich aufgelauert, sind ihnen nachgegangen und haben, wie das Schwurgericht zu Gunsten des Angeklagten unterstellt, die Haustür von außen aufgestoßen. Bei diesem Sachverhalt fehlt es für die Ansicht des Schwurgerichts, es habe kein tätlicher Angriff unmittelbar bevorgestanden, an einer hinreichenden tatsächlichen Grundlage. Mindestens musste es sich ihm aufdrängen, dass der vorübergehend körperlich behinderte Angeklagte in dieser Lage mit gutem Grund befürchten konnte, nun werde unmittelbar ein tätlicher Angriff auf ███████ oder auf ihn selbst folgen, wenn schon ██████ und ██████ einen solchen tatsächlich nicht beabsichtigt haben sollten.

Eine andere Frage ist es, ob die vom Angeklagten gewählte Art der Verteidigung notwendig war, ob es ihm nicht vielmehr möglich und zumutbar gewesen wäre, zunächst mit dem Waffengebrauch zu drohen oder einem Angriff dadurch auszuweichen, dass er sich mit seinem Begleiter in die Wohnung seiner Braut zurückzog. Dies wird gegebenenfalls zu prüfen sein. Dabei wird nicht unberücksichtigt bleiben dürfen, dass der Angeklagte den rechten Arm in einem Gipsverband trug. Diese körperliche Behinderung könnte einerseits einen Rückzug eher zumutbar

erscheinen lassen; andererseits könnte sie, falls ein Ausweichen nicht möglich oder unzumutbar war, auch für die Frage von Bedeutung sein, ob die Verteidigung mit einer Schusswaffe notwendig war.