Mitbeschuldigtenvernehmung als „Zeuge“: § 252 StPO sperrt Verwertung trotz Beruhenslosigkeit

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

4 StR 598/96 vom 20. Februar 1997 in der Strafsache gegen Osman ACI, aus ██, geboren am █████ 1958 in █████ (Türkei), zur Zeit in Haft, wegen Totschlags

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 20. Februar 1997, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Meyer-Goßner, die Richter am Bundesgerichtshof Steindorf, Dr. Maatz, Dr. Kuckein, die Richterin am Bundesgerichtshof Solin-Stojanović als beisitzende Richter, Bundesanwalt ███████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt █████████ ███ ███ als Verteidiger, █████████████████████████████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 12. Juli 1996 wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

I. Die Revision beanstandet mit der Verfahrensbeschwerde die Verwertung der ermittlungsrichterlichen Vernehmung der Ehefrau des Angeklagten. Sie rügt hierzu die Verletzung der §§ 136, 136a, 168c und 252 StPO.

1. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Ehefrau des Angeklagten wurde am Tattag, dem 3. August 1995, um 23.30 Uhr festgenommen. In der Festnahmeanzeige wird ausgeführt, Frau ACI werde verdächtigt, zusammen mit ihrem Ehemann das Opfer getötet zu haben. Im Laufe der Nacht wurde sie polizeilich als Beschuldigte vernommen und dementsprechend belehrt. Bis zu ihrer richterlichen Vernehmung am 4. August 1995 blieb sie im Polizeigewahrsam. Von diesem Termin wurde der Angeklagte nicht benachrichtigt.

In dem Protokoll über die richterliche Vernehmung wird Frau ACI als „Zeugin“ bezeichnet; sie wurde gemäß § 52 Abs. 3 Satz 1 StPO über ihr Zeugnisverweigerungsrecht belehrt. Im Anschluss hieran enthält das Protokoll den Vermerk, der vorführende Polizeibeamte habe Frau █████ „entsprechend dem ersten Absatz auf Blatt 3 der polizeilichen Vernehmung vom 3. August 1995 noch einmal auf die Bedeutung ihrer Aussage in Bezug genommen“. Der in bezug genommene Absatz der polizeilichen Vernehmung lautet folgendermaßen:

„Ich habe zwei Kinder im Alter von 16 und 11 Jahren. Es ist nötig, dass ich weiterhin ████ ███ ██████ kann. Mir wurde hier durch den Staatsanwalt █ in richterlicher Form ███ an der Tat mitgeteilt, dass es maßgeblich darauf ankommt, ob ich davon wusste, dass mein Mann Osman beteiligt bin und ob er die Absicht hatte, Charly zu töten. Mir wurde gesagt, dass ich mit Sicherheit damit rechnen muss, vor Gericht gestellt zu werden und dass das Gericht entscheidet, ob ich bestraft werde oder nicht und in welcher Höhe ich bestraft werde.“

Nach der richterlichen Vernehmung wurde Frau ACI entlassen; ein Haftbefehlsantrag war durch die Staatsanwaltschaft gegen sie nicht gestellt worden. Das Verfahren gegen sie wurde nach Abschluss der Ermittlungen Anfang März 1996 gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt.

In der Hauptverhandlung gegen den Angeklagten machte die Ehefrau als Zeugin von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht nach § 52 Abs. 1 Nr. 2 StPO Gebrauch. Daraufhin vernahm die Strafkammer die Ermittlungsrichterin über den Inhalt der richterlichen Vernehmung vom 4. August 1995. Der Verteidiger des Angeklagten hatte der Verwertung der richterlichen Vernehmung durch Einvernahme der Verhörsperson widersprochen.

2. Ein Verwertungsverbot bezüglich der Vernehmung der Ehefrau ergab sich nicht daraus, dass die Ermittlungsrichterin es unterlassen hatte, den Angeklagten vom Vernehmungstermin gemäß § 168c Abs. 5 Satz 1 StPO zu benachrichtigen.

Die Benachrichtigungspflicht durchgeführte richterliche Vernehmung in der Hauptverhandlung einem Verwertungsverbot, sondern das nicht nur die Verlesung des Protokolls gemäß § 251 Abs. 1 StPO, sondern auch die Vernehmung des Ermittlungsrichters über den Inhalt der Aussage verbietet (vgl. BGHSt 26, 332, 335; 31, 140, 144).

Der Angeklagte war aber von der Vernehmung seiner Ehefrau deshalb nicht zu benachrichtigen, weil ihm kein Anwesenheitsrecht nach § 168c Abs. 2 StPO zustand.

a) Bei der richterlichen Vernehmung eines Zeugen ist dem Beschuldigten grundsätzlich die Anwesenheit gestattet, § 168c Abs. 2 StPO, sofern er nicht gemäß § 168 Abs. 3 StPO wegen Gefahrdung des Untersuchungszwecks ausgeschlossen wird. Eine Zeugenvernehmung lag hier jedoch nicht vor. Die Ehefrau des Angeklagten wird zwar im Eingang des Protokolls als Zeugin bezeichnet; es handelt sich aber tatsächlich um eine Beschuldigtenvernehmung. Das ergibt sich aus dem Verfahrensgang:

Frau █████ wurde ab dem Zeitpunkt ihrer Festnahme von den Ermittlungsbehörden ausschließlich als Beschuldigte behandelt. Gegen sie bestand der Verdacht der Beteiligung am Totschlag. Dies wurde ihr eröffnet und dementsprechend wurde sie bei der polizeilichen Vernehmung auch belehrt. Es deutet nichts darauf hin, dass sich die Einschätzung der Ermittlungsbehörden hinsichtlich des Tatverdachts zwischen polizeilicher und richterlicher Vernehmung geändert hatte. Vielmehr zeigen der Umstand, dass Frau █████ bis zu ihrer richterlichen Vernehmung in polizeilichem Gewahrsam festgehalten wurde, sowie Ablauf und Inhalt der richterlichen Vernehmung, dass der Tatverdacht unverändert fortbestand. Daran ändern auch die formelle Benennung als Zeugenvernehmung und die Belehrung nach § 52 Abs. 3 StPO nichts, zumal sich die Vernehmung der Ehefrau auch inhaltlich mit der Frage der Tatbeteiligung befasste und ihr vor allem ausdrücklich der Hinweis auf den bestehenden Tatverdacht aus der polizeilichen Vernehmung vom 3. August 1995 vorgehalten wurde. Eine derartige „Belehrung“ durch einen Polizeibeamten vor Beginn der richterlichen Vernehmung ist allerdings ein eigenartiger Vorgang; mit diesem – durch die Ermittlungsrichterin zugelassenen und damit von ihr ersichtlich gebilligten – Vorhalt war jedoch für alle Beteiligten klargestellt, dass Frau ███ nicht als Zeugin, sondern als Beschuldigte gehört wurde (vgl. v. Dellingshausen in Festschrift für Stree und Wessels, 1993, S. 685, 689 f.; Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO 42. Aufl. Einl. Rdn. 77 m.w.N.). Folgerichtig wurde auch nach Abschluss der Vernehmung nicht etwa eine Entscheidung zur Frage der Vereidigung getroffen.

b) Da die Ehefrau des Angeklagten somit als Beschuldigte vernommen wurde, musste der Angeklagte nicht benachrichtigt werden; denn der Beschuldigte ist bei der Vernehmung eines Mitbeschuldigten nicht zur Anwesenheit berechtigt.

aa) Allerdings ist diese Frage im Schrifttum umstritten. Während zum Teil das Anwesenheitsrecht des Beschuldigten als auf die Vernehmung der in § 168c Abs. 2 StPO genannten Personengruppen beschränkt angesehen wird (R. Müller in KK-StPO 2. Aufl. § 168c Rdn. 11; H. Müller in KMR StPO (1987) § 168c Rdn. 2; Meyer-Goßner in Löwe/Rosenberg StPO 23. Aufl. § 168c Rdn. 17; Kleinknecht/Meyer-Goßner aaO § 168 Rdn. 1; Gründler MDR 1986, 903; Ranft Strafprozessrecht 2. Aufl. Rdn. 396; Theisen JR 1996, 436), wollen andere Autoren diese Vorschrift auf die Vernehmung von Mitbeschuldigten entsprechend anwenden (Achenbach in AK-StPO (1992) § 168c Rdn. 4; Wache in KK-StPO 3. Aufl. § 168 Rdn. 11; Ries in Löwe/Rosenberg StPO 24. Aufl. § 168 Rdn. 14; ders. StV 1996, 304; v. Dellingshausen aaO; Krause NJW 1975, 2283; ders. StV 1984, 169; Roxin Strafverfahrensrecht 24. Aufl. § 37 Rdn. 24; Sieg MDR 1986, 285; vgl. ebenso OLG Karlsruhe JR 1996, 434).

Für eine Analogie wird insbesondere angeführt, die Gesetzgebungsgeschichte spreche für eine planwidrige Regelungslücke. Der Gesetzgeber habe die Anwesenheitsrechte des Beschuldigten gerade im Hinblick auf die auch für richterliche Vernehmungen von Mitbeschuldigten bestehende Verlesungsmöglichkeit nach § 251 Abs. 1 StPO erheblich erweitert; da die Vernehmung des Mitbeschuldigten durch den Ermittlungsrichter antizipierter Teil der Hauptverhandlung sein könne, gebiete auch der Grundsatz des fairen Verfahrens die Gewährleistung einer effektiven Verteidigung schon im Vorverfahren durch ein Anwesenheitsrecht des Beschuldigten.

Die Gegner einer Analogie stützen ihre Auffassung in erster Linie auf den eindeutigen Wortlaut des § 168c Abs. 2 StPO; die Gesetzgebungsgeschichte spreche nach dieser Ansicht nicht für eine entsprechende Anwendung, zumal dem Gesetzgeber die Vorschrift des § 251 Abs. 1 StPO bei Schaffung des § 168c StPO bekannt gewesen sei. Eine Ausweitung des Anwesenheitsrechts des Beschuldigten auf die Vernehmung von Mitbeschuldigten sei vor allem deshalb nicht sinnvoll, da hier eine Gefahrdung des Untersuchungszwecks regelmäßig nahe liege; bei einer Vielzahl von Mitbeschuldigten bereite ein solches Recht und die entsprechende Benachrichtigungspflicht zudem erhebliche praktische Schwierigkeiten.

bb) Eine entsprechende Anwendung des § 168c Abs. 2 StPO auf die Vernehmung von Mitbeschuldigten kommt bereits deshalb nicht in Betracht, weil eine Gesetzeslücke nicht besteht (Theisen JR 1996, 436). Dies folgt zunächst aus Gesetzeswortlaut und -systematik: § 168c Abs. 2 StPO gestattet die Anwesenheit des Beschuldigten ausdrücklich nur bei Vernehmungen von Zeugen und Sachverständigen. Für die Vernehmung eines Beschuldigten beschränkt § 168c Abs. 1 StPO die Anwesenheitsberechtigung auf Staatsanwaltschaft und Verteidiger; der Mitbeschuldigte wird auch hier nicht genannt. Dass die Einbeziehung des Mitbeschuldigten in die Regelung des § 168c StPO nur versehentlich unterblieben sei, liegt keineswegs nahe.

Insbesondere kann dies nicht aus § 251 Abs. 1 StPO geschlossen werden, der die Verlesung richterlicher Vernehmungsprotokolle regelt. Zwar enthält die Begründung des Gesetzesentwurfs zu der mit dem Ersten Gesetz zur Reform des Strafverfahrensrechts vom 9. Dezember 1974 (BGBl I 3393, 3398) neu eingeführten Vorschrift des § 168c Abs. 2 StPO den Hinweis, die Anwesenheit des Beschuldigten bei der richterlichen Vernehmung von Zeugen und Sachverständigen erscheine bereits deshalb angemessen, weil diese Vernehmungsniederschriften in der späteren Hauptverhandlung nach Maßgabe des § 251 Abs. 1 StPO verlesen werden können (BT-Drucks. 7/551 S. 76). Das Argument der Befürworter einer Analogie, dass die Verlesungsmöglichkeit gleichermaßen für frühere richterliche Vernehmungen von Mitbeschuldigten besteht und – unter diesem Aspekt – eine Gleichbehandlung hinsichtlich des Anwesenheitsrechts folgerichtig wäre, greift aber im Ergebnis nicht durch; denn gerade dieser Hinweis in den Gesetzesmaterialien auf § 251 Abs. 1 StPO, in dem der Mitbeschuldigte ausdrücklich genannt wird, spricht dafür, dass der Gesetzgeber das Problem erkannt hat, er aber den Mitbeschuldigten in die Regelung des § 168c StPO bewusst nicht einbeziehen wollte. Auch der Umstand, dass die Vorschrift des § 168c Abs. 2 StPO aus den §§ 169 Abs. 2, 193 Abs. 2 StPO a.F. – die den Mitbeschuldigten nicht nannten – entwickelt wurde, lässt die Vermutung, dass der Gesetzgeber den Mitbeschuldigten bei Schaffung der Neuregelung übersehen habe, nicht zu.

cc) Eine Analogie ist zudem nach Sinn und Zweck der Regelung nicht veranlasst: § 168c Abs. 2 StPO soll dem Interesse des Beschuldigten an einer effektiven Verteidigung durch Unterrichtung über den Verfahrensstand und die Beweislage dienen. Dieses Recht des Beschuldigten findet – wie § 168c Abs. 3 und Abs. 5 Satz 2 StPO zeigen – seine Grenze dort, wo seine Anwesenheit den Untersuchungszweck und damit das Interesse der Allgemeinheit an Wahrheitsfindung und effektiver Strafrechtspflege gefährden würde. Dies ist bei der Vernehmung von (zur wahrheitsgemäßen Aussage verpflichteten) Zeugen und Sachverständigen grundsätzlich nicht der Fall, so dass nach der gesetzlichen Regelung das Anwesenheitsrecht des Beschuldigten die Regel und seine Ausschließung von der Vernehmung die Ausnahme ist. Bei der Vernehmung von Mitbeschuldigten aber besteht – zumal wenn es sich um die erste Vernehmung handelt – typischerweise eine Konfliktsituation und die Gefahr der Beeinträchtigung, Verfälschung und Abstimmung von Aussagen. Deshalb bezieht § 168c Abs. 2 StPO den Mitbeschuldigten zutreffend nicht in den Personenkreis ein, bei dessen Vernehmung dem Beschuldigten grundsätzlich die Anwesenheit gestattet ist.

dd) Für Vernehmungen im Haftprüfungsverfahren gemäß §§ 115 Abs. 3, 126a, 118a Abs. 1, 128 Abs. 1 Satz 2 StPO sieht das Gesetz ebenfalls die Anwesenheit des Mitbeschuldigten nicht vor; die Anwesenheit des Beschuldigten ist sogar bei Zeugen- und Sachverständigenvernehmungen nicht erforderlich. In den Gesetzesmaterialien findet sich kein Hinweis, dass der Gesetzgeber bei Schaffung des § 168c Abs. 2 StPO eine Auswirkung auf die Haftrechtsvorschriften beabsichtigt hatte. Eine Ausdehnung auf richterliche Vernehmungen im Haftverfahren lehnen auch die Befürworter einer Analogie unter Hinweis auf den abschließenden Charakter der Haftrechtsregelungen ab (insb. OLG Karlsruhe aaO S. 435; v. Dellingshausen aaO S. 700). Dies erscheint inkonsequent; denn hätte der Gesetzgeber die Existenz des Mitbeschuldigten bei Schaffung des § 168c StPO nicht bedacht, so müsste dies folgerichtig auch für die Vernehmungen im Haftverfahren gelten. Das Hauptargument für eine unterschiedliche Handhabung bei Vernehmungen im Haftverfahren – es gehe in erster Linie um die Prüfung der Haftgründe, die nur den jeweiligen Beschuldigten betreffen – überzeugt zudem nicht: Gerade bei der Beurteilung der Haftfrage wird entscheidend auf den dringenden Tatverdacht abgestellt und damit der Tatvorwurf selbst erörtert, so dass hier unter dem Gesichtspunkt der effektiven Verteidigung ein besonderes Informationsinteresse des Mitbeschuldigten bestehen kann. Diese Vernehmungen sind in der späteren Hauptverhandlung in gleicher Weise verwertbar wie richterliche Vernehmungen nach § 162 StPO (vgl. Rie StV 1996, 306). Dass das Gesetz für richterliche Vernehmungen im Haftverfahren kein Anwesenheitsrecht des Mitbeschuldigten vorsieht, spricht daher ebenfalls dafür, ein solches auch für sonstige richterliche Vernehmungen nicht zuzulassen.

c) Dass der Angeklagte mangels eines Benachrichtigungs- und Anwesenheitsrechts keine Gelegenheit hatte, durch Fragen und Vorhalte auf die Aussage seiner Ehefrau Einfluss zu nehmen, stellt somit keinen Rechtsfehler dar. Für die weitere Prüfung muss daher von der – insoweit ordnungsgemäß zustande gekommenen – Aussage ausgegangen werden.

3. Die nunmehr vorzunehmende Prüfung ergibt aber, dass die Aussage, deren Verwertung der Verteidiger in ausreichender Weise in der Hauptverhandlung widersprochen hatte, nicht zur Beweiswürdigung herangezogen werden durfte:

a) Die Strafkammer hat durch die Verwertung der ermittlungsrichterlichen Vernehmung der Ehefrau des Angeklagten gegen § 252 StPO verstoßen; denn Frau ACI hat als Zeugin erst in der Hauptverhandlung von ihrem Recht, das Zeugnis gemäß § 52 Abs. 1 Nr. 2 StPO zu verweigern, Gebrauch gemacht. § 252 StPO verbietet zwar ausdrücklich nur die Verlesung der früheren Aussage; darüber hinaus erfasst das Beweisverbot aber auch die Vernehmung von Verhörspersonen. Eine Ausnahme gilt nur für den Richter, der die frühere Vernehmung durchgeführt hat, wenn er den Zeugen über sein Zeugnisverweigerungsrecht ordnungsgemäß belehrt hatte (BGHSt 32, 25).

Dies setzt aber voraus, dass es sich tatsächlich um eine Zeugenvernehmung gehandelt hat. Da Frau ACI zum Zeitpunkt der richterlichen Vernehmung – wie dargelegt – Beschuldigte war, sie nunmehr als Zeugin von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch machte, durfte diese Aussage nicht in die Hauptverhandlung eingeführt werden (BGHSt 10, 186; 20, 384). In einem solchen Fall ist die frühere Aussage insgesamt unverwertbar; das schließt zugleich aus, dass der vernehmende Richter als Zeuge über die Beschuldigtenvernehmung gehört wird (BGHR StPO § 252 Verwertungsverbot 6; Kleinknecht/Meyer-Goßner aaO § 252 Rdn. 11; Mayr in KK-StPO 3. Aufl. § 252 Rdn. 15). Daran ändert auch die in der ermittlungsrichterlichen Vernehmung erfolgte Belehrung nach § 52 Abs. 3 Satz 1 StPO nichts:

Das in § 252 StPO enthaltene Verwertungsverbot soll verhindern, dass zur Überführung des Angeklagten trotz der Zeugnisverweigerung auf Erklärungen zurückgegriffen wird, welche ein Zeuge als Beschuldigter in dem auch gegen ihn gerichteten Ermittlungsverfahren unter dem Gesichtspunkt der Selbstverteidigung abgegeben hat. Die Vorschrift will dem Zeugen, der zur Verweigerung des Zeugnisses berechtigt ist, diese Freiheit der Entscheidung erhalten, und ihn davor schützen, dass er gegen seinen Willen mittelbar zur Überführung des Angeklagten beitragen muss (BGHSt 20, 384, 385; BGH GA 1979, 144, 145; BayObLG NJW 1978, 387).

Diese Entscheidungsfreiheit war hier aber allein durch die Belehrung nach § 52 Abs. 3 Satz 1 StPO nicht gewährleistet; denn diese Belehrung war für die zwar als Zeugenvernehmung benannte, tatsächlich aber als Beschuldigtenvernehmung zu bewertende Aussage ohne rechtliche Bedeutung. Sie beeinflusste die damalige Stellung der Ehefrau des Angeklagten als Beschuldigte nicht. Damit bestand die Gefahr, dass sie zur Selbstverteidigung etwas sagte, was den Angeklagten belasten konnte; solche Angaben hätte sie, wäre sie tatsächlich als Zeugin vernommen worden, möglicherweise nicht gemacht, da dann für sie nicht die Notwendigkeit bestanden hätte, sich selbst zu schützen. Ihre Konfliktsituation wird hier besonders deutlich, da für sie der Wunsch im Vordergrund stand, nicht in Haft genommen zu werden, um weiterhin für ihre Kinder sorgen zu können.

b) Der aufgezeigte Rechtsfehler führt hier aber nicht zur Aufhebung des Urteils, weil der Senat ausschließen kann, dass das Urteil auf der Verwertung der richterlichen Vernehmung der Ehefrau beruht.

Die Strafkammer hat den Inhalt der Aussage der Ehefrau im Rahmen ihrer Beweiswürdigung zu der Frage, ob der Angeklagte das Opfer verfolgte und dann schoss oder ob sich der Angeklagte – wie er behauptet – in einer Notwehrsituation befand, herangezogen. Hierzu heißt es im Urteil:

„Für die Feststellung der Kammer, dass das Tatopfer ohne vorangehende Tätlichkeiten vor dem Angeklagten weggelaufen ist, kann unterstützend zu den Ausführungen der Sachverständigen und den Tatortbefunden, auf die die Kammer entscheidend abstellt, die Aussage seiner Ehefrau ... angeführt werden.“ Danach stehe fest, dass das Opfer weggelaufen sei, während der Angeklagte ihm folgte (UA 27). Diese Ausführungen folgen im Anschluss an die Würdigung der Tatortbefunde und der Angaben des Sachverständigen. Die Strafkammer war bereits aufgrund der vom Sachverständigen erläuterten Befunde davon überzeugt, dass die vom Angeklagten geschilderte Situation nicht mit den festgestellten Verletzungen und Schusskanälen vereinbar ist und hielt seine Einlassung deshalb für widerlegt (UA 24). Somit schloss die Strafkammer aus dem Spurenbild und den Befunden auf den von ihr festgestellten Tathergang. Ihre Überzeugung beruht entscheidend auf diesen Beweismitteln. Die Angaben der Ehefrau werden im Urteil nur ergänzend erwähnt, wobei die Strafkammer zum Ausdruck bringt, dass sie diese nicht als für ihre Entscheidung wesentlich bewertet. Bei dieser Sachlage kann sicher ausgeschlossen werden, dass die Strafkammer, hätte sie die Angaben der Ehefrau aus der richterlichen Vernehmung nicht verwertet, in ihrer Beweiswürdigung zu einem anderen, dem Angeklagten günstigeren Ergebnis gelangt wäre. Auswirkungen auf die Strafzumessung des Schwurgerichts hat dieser Rechtsfehler ebenfalls nicht gehabt.

II. Auch die Sachrüge deckt keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf; insbesondere stimmt der Senat den Ausführungen des Schwurgerichts zu, dass § 213 1. Alt. StGB keine Anwendung finden kann, weil das Merkmal „auf der Stelle zur Tat hingerissen“ nicht erfüllt ist.

Maatz Steindorf Meyer-Goßner Solin-Stojanović